|
|
|||||
|
|
TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINA İLİŞKİN DÜŞÜNCELER |
Bu makale hakem değerlendirmesine tabi tutulmaksızın Uzman Görüşü niteliğindedir!
GİRİŞ
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 1957 yılında yürürlüğe girmiş, yaklaşık elli yıldır uygulanmaktadır. 6762 sayılı Kanun, Alman hukukçu Prof. Dr. E. Hirsch tarafından kaleme alınmış ve kabul edildiği dönem itibarıyla, temel sorunlara çözümden ziyade, şekli düzenlemeler ihtiva etmektedir. Kanun tekniği açısından, ciddi eleştiri konusu olabilecek düzenlemeler içermesine karşılık, bugüne kadar ciddi değişikliklere uğramadan uygulanmıştır.
6762 sayılı Kanun Hirsch tarafından, İsviçre Medeni Borçlar Kanunu esas alınarak hazırlanmıştır. Birçok ülkede ayrı bir ticaret kanununa gerek olup olmadığı tartışması yaşanırken, ülkemizde 6762 sayılı kanunun hazırlanması ve yürürlüğe konulması ticari yaşamımıza önemli bir katkı sağlamıştır. Ticari yaşamın düzenlenmesi gereği, Tanzimatla birlikte ülke gündemine gelmiş, Fransız Ticaret kanunu esas alınarak, dönemin ihtiyaçları karşılanmaya çalışılmıştır. Cumhuriyetin kurulmasıyla birlikte, hukuk alanında yapılan yeniliklerden birisi de 1926 tarihli Ticaret Kanununun yürürlüğe konulmasıdır.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, ülkemiz ticari düzenlemeler konusunda ciddi bir birikime sahiptir. Ancak Tanzimattan bu tarafa yapılan tüm kanunlaştırma faaliyetleri, ya yabancı mevzuatların tercümesi ya da yabancı hukukçular tarafından hazırlanan metinlere dayalı olmasıdır. Kanunlaştırma faaliyetlerinde yabancı unsuru, uygulama ile teoriyi karşı karşıya getirmiştir. Aslında bu tespit, hukukun tüm alanları için geçerlidir.
Cumhuriyetin kurulduğu tarihten bu tarafa uzun yıllar geçmiş olmasına, onlarca hukuk fakültesi, yüzlerce akademisyen, binlerce hukukçu olmasına rağmen, model veya alternatif oluşturacak bir ticaret kanununun hazırlanamaması düşündürücüdür.
Evet, 6762 sayılı kanun bankaların içinin boşaltılmasına, tabela şirketlerinin ticari alanda faaliyet göstermesine, çek ve senetlerin birer kağıt parçası haline gelmesine, küçük yatırımcıların aldatılmasına, her beş yılda bir ekonomik krizlerin çıkmasına, sonuçta ülkenin fakirleşmesine, gelir dağılımının adaletsizleşmesine, milletimizin milyarlarca tasarrufunun İsviçre bankalarına aktarılmasına, kayıt dışı ekonomiye, bir başka deyişle yağmalama düzeninin devamına katkı sağlamaktan öte gidememiştir.
I. 6762 Sayılı Kanun Neden Değiştirilmelidir?
6762 sayılı Kanun hem ulusal hem de uluslararası değişimin dışında kalmış, aslında fiilen kadük olmuş bir düzenlemedir. Uygulanmaya başladığı 1957 yılından bu tarafa ülkemizde yaşanan ekonomik ve ticari krizlerin müsebbibi başta 6762 sayılı kanun ve bu kanunun evlatları olan Sermaye Piyasası Kanununu ve Bankacılık kanunudur. 1957 yılından bu tarafa ülkemizde onlarca kriz yaşanmasına rağmen, adı geçen kanunların ciddi anlamda bir değişikliğe uğramadan günümüze kadar uygulanması, statükonun ve yağmanın devam etmesine sebebiyet vermektedir.
6762 sayılı Kanun, ülkenin ticari ve ekonomik olarak dışa kapalı olmasını, yabancı yatırımcıların ülkeye girişini engellemek için oluşturulmuş temel bir düzenlemedir. Ülkemizin son elli yıldır “gelişmekte olan ülke” konumunda kalmasını sağlamıştır.
6762 sayılı Kanunu hazırlayanlar, 20. Yüzyılın ikinci yarısında cereyan eden sıra dışı olay ve gelişmeleri okuyamamışlar veya görmezden gelmişlerdir. Bu dönemde Avrupa Ekonomik Topluluğu ve NAFTA gibi, dünya ticaretine yön veren devasa ekonomik güçler kurulmaya başlamıştır. Dünyadaki ticari eğilim, ülkelerin bir araya gelerek ekonomik birliktelik oluşturmaları iken, 6762 sayılı Kanunun milli bir ticari eğilimi benimsemiştir.
Kısa adı AET ve NAFTA olan bölgesel güçler, model ticari mevzuatlar hazırlayıp, uluslar arası ticaret hukuku rejimi oluşturmaya başlamışlar, uyuşmazlıkların çözümüne yönelik tahkim müessesesini güçlendirmişlerdir.
1960 yılından itibaren rekabete dayalı serbest pazar ekonomisinin tüm ülkelerde yaygınlık kazanmaya başlamıştır. Sonrasında serbest pazar ekonomisi uluslar arası bir kavram ve kriter haline gelmiştir. Yabancı şirket ve yatırımcılar rekabete dayalı olarak uluslararası ticaretten paylarını artırırken, Türk firma ve yatırımcıları 6762 sayılı Kanununun etkisiyle iç pazarda birbirleriyle çarpışmaktaydı.
Yabancı şirket ve yatırımcılar internet üzerinden yönetim kurulu ve genel kurul toplantılarını yapıyor ve küçük yatırımcılar faaliyetlerle ilgi bilgilendiriliyorken, 6762 sayılı Kanunun etkisiyle, küçük yatırımcılar şirket yönetimine etkin olarak katılamıyor, şirketleri bilinçli organize olmuş küçük bir grup yıllarca yönetmeye devam ediyordu.
II. AB Üyeliği Süreci ve 6762 Sayılı Kanunun Değişme Zorunluluğu
Türkiye, 1960'lardan beri Avrupa Ekonomik Topluluğu'nun ortak üyesidir; 1987'de üyelik için başvurmuş, 1995 yılında, Gümrük Birliği aşamasına geçmiş, 1999 tarihinde yapılan Helsinki Zirvesi'nde tam üye adayı konumuna gelmiş, 2001 yılında AB ile katılma ortaklığı anlaşmasını imzalamıştır.
Türkiye Gümrük Birliğiyle birlikte, rekabet ve fikrî mülkiyet hukukuna ilişkin düzenlemeler başta olmak üzere çeşitli AT düzenlemelerini ulusal hukukun bir parçası haline getirmeye başlamıştır. Bir başka deyişle, "AB müktesebatı" nın (acquis communautaire) Türk hukukuna aktarılmaya başlanmıştır. AB Komisyonuna göre, "başvuruda bulunan (her) ülke Topluluğa üye olması ile birlikte, Anlaşmaları ve Anlaşmaların öngörülmüş hedeflerini, Anlaşmaların yürürlüğe girmesinden itibaren verilmiş her türlü düzenlemeleri, kararları ve Topluluğun kurulması ve güçlendirilmesi amacıyla açıklanmış görüşleri çekincesiz kabul etmek zorundadır" [ABRG 1972, Nr. 73, 3].
Türkiye, 24/07/2003 tarihli ve 25178 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanan, 23/06/2003 tarihli ve 2003/5930 sayılı "Avrupa Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Ulusal Program" ve "Avrupa Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve İzlenmesine Dair Karar" almıştır. Söz konusu programlarla, AB'ye tam üyelik süreci içinde, Türkiye'de kısa ve orta vadede gerçekleştirilmesi planlanan çalışmalar açıklanmıştır.
Bu kapsamda 6762 sayılı Ticaret Kanununun, adaylık sürecinde, Avrupa Birliği’nin ticaret, şirketler, sermaye piyasası, taşıma ve sigorta hukukuna ilişkin yönergeleri ile tüzüklerine göre değiştirilmesi kaçınılmaz hale gelmiştir.
2005 yılında üyelik Müzakere Çerçeve Belgesinin kabul edilmesiyle, müzakere süreci resmen başlatmıştır. 2005 yılında itibaren Türkiye artık “Müzakere Eden Ülke” konumundadır. Bu süreçle birlikte, 6762 sayılı Kanunun AB müktesabatı ile uyumlaştırılması zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bir başka deyişle, AB’nin ticaret hukukuna ilişkin düzenlemeleri, “Müzakere Eden Ülke” olarak Türkiye’nin gelecekteki hukukudur.
III. Uluslararası Ticaret ve 6762 Sayılı Kanunun Değişme Zorunluluğu
Avrupa bir takım değişiklikler olurken, uluslararası ticarette hızla gelişmekte ve değişmekteydi. Özellikle endüstri, hizmet, finans ve sermaye piyasaları kendine has ticaret kuralları oluşmuştur. Dolayısıyla uluslararası ticaretin bir parçası olmak, bu kuralların kabulüne bağlı hale gelmiştir. Bu kurallardan birisi de, Uluslararası Finansal Raporlama Standartları (IFRS) ve uluslararası denetim standartları (IAAS) dır. Ülkemizin, uluslararası ticaretin bir parçası olması için 6762 sayılı Kanunun bu değişime uygun hale getirilmesi zorunludur.
IV. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Türkiye’nin 21. Yüzyıl Ticaret Vizyonunu Karşılayabilir mi?
Ülkemizin şu an itibarıyla ticari bir vizyonu ve bu vizyona uygun strateji belgesi, eylem planları bulunmamaktadır. Bu ülkemiz açısından önemli bir eksikliktir. Başta Sanayi ve Ticaret Bakanlığı olmak üzere, TOBB, TUSİAD, TUSKON, Üniversiteler ve diğer sivil toplum kuruluşları önceliği bu eksikliği gidermeye vermek durumundadırlar. Ülkemizde iç ticaretin gelişmesi, komşu ülkelerle ticaret önümde engellerin aşılması, bölgesel ticari ve ekonomik birliktelerin oluşturulması, dünyada güç merkezi haline gelen ekonomik paktlarla ilişkilerin kuvvetlendirilmesi de dahil tüm hususların ayrıntılı olarak tartışıldığı bir şura ile, ülkemizin ticaret vizyonu ve buna uygun strateji belgesi geç kalınmadan hazırlanmalıdır.
Ülkemizde halen ticaret vizyonu ve strateji belgesi olmadığı için, meclis gündemine görüşülmeyi bekleyen Türk Ticaret Kanunu Tasarısının bu ihtiyaçları karşılayıp karşılayamayacağını bilememekteyiz. Ancak, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı baştan aşağı incelendiğinde geleceğe yönelik bazı ipuçları yakalamaktayız. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ticaret vizyonu ve bu vizyona uygun strateji belgesi hazırlanmadan, sadece AB mevzuatına uyum çerçevesinde Adalet Bakanlığı tarafından oluşturulmuş bir metindir. Tasarı sivil toplum kuruluşlarının yeterince katılımının sağlanmadığı, ülkemiz gerçeklerinden uzak, temel sorunları görmezden yaklaşım içerisinde bakanlık bürokratlarınca hazırlanmıştır. Kanun yapım tekniği ve sistematiği açısından son derece hatalı bir düzenlemedir. Türk Ticaret Kanunu Tasarısına, “Türk Ticaret Yönetmeliği” demek daha doğru olur kanaatindeyim. Zira Tasarı 1500 maddeden oluşmakta, çok detaylı düzenlemeler ihtiva etmektedir. Tasarının yönetmelik anlayışı içerisinde hazırlanmış olması, hızlı yasalaşma sürecini engellemekte dolayısıyla halen meclis gündeminde görüşülmeyi beklemektedir. Tasarının yasalaşması halinde ticaret yaşamımızı olumsuz yönde etkileyecek süreçte başlayacaktır. Zira ticari mevzuat bilgisayar teknolojisi gibi, yürürlüğe girmesiyle demode olmaktadır. Bu ticari yaşamın diğer hukuk alanlarına göre daha dinamik olmasından kaynaklanmaktadır.
Ülke gerçeklerini ve 21. Yüzyıldaki gelişmeleri öngörmeden oluşturulmasının yanı sıra, bir de yönetmelik hazırlama tekniği ile hazırlanan Tasarının değiştirilmesi de güç olacaktır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının 21. Yüzyıl Ticaret vizyonuna ve Türkiye gerçeklerine uygun olmadığı kanaatine ulaşmaktayız.
V. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Nasıl Olmalıdır?
ABD eyaletler arasında sadece iktisadi rekabet değil, aynı zamanda hukuki rekabette söz konusudur. Eyaletler kendi sınırlarına daha fazla yatırımcıyı çekmek, daha çok şirketin kurulmasını teşvik etmek için, adeta rekabet halindedirler. Bu rekabette en önemli araç ise, hukuktur. Eyaletler yapmış oldukları hukuki düzenlemelerle, yatırımcıların hareket alanını genişletmekte, bürokrasiyi azaltılmakta, vergi teşvik ve indirimleri yapılmaktadır. Bir başka deyişle, hukuki rekabette geri kalan, gelişmeleri takip edemeyen eyaletlerin orta ve uzun vadede diğer eyaletlere göre geride kalması kaçınılmaz olmaktadır. Sonuçta bu rekabet hukukun gelişimine, dinamizme katkı sağlamaktadır. ABD ayrıca, barolar, üniversiteler ve akademiler, model taslak kanun metinleri hazırlayıp, kamuoyu ile paylaşmaktalar. Aynı konuya ilişkin onlarca taslak metin bulmak mümkündür. Model taslak metinlerin oylaması bile yapılmaktadır. Bu çalışmalar da zengin metinlerin ortaya çıkmasına zemin hazırlamaktadır. Ülkemizde benzer çalışmaların yapılması ve kamuoyu ile paylaşılması faydalı olacaktır.
Şahsi kanaatim, ticaret kanunun en fazla 100 maddeden oluşması, ticaret komisyonunun kurulması ve ikincil düzenlemelerle ticari yaşamın yönlendirilmesidir. Bu şekilde oluşturulacak model ile, ticari yaşamda yaşanan sorunların çözümü daha pratik bir şekilde yapılabilecektir. Ayrıca ülkemizde ticari davaların ilk derece mahkemesinde ortalama beş (5) yıl sürmesi, ticari uyuşmazlıkların adli yargı sisteminden çıkarılmasını zorunlu kılmaktadır. Ticari uyuşmazlıklar, ticari komisyon tarafından kurulacak tahkim yerlerinde çözümlenmelidir. Ülkemizin 21. Yüzyılda ihtiyaç duyduğu ticari vizyon belirlenmeli ve buna uygun strateji belgesi oluşturulduktan sonra, 100 maddeden oluşacak ticaret kanunu hazırlanmalıdır. Oluşturulacak ticaret kanunu ile ticaret komisyonu da kurulmalı, komisyona ikincil düzenleme çıkarma yetkisi verilmelidir. Komisyon bünyesinde, ticari uyuşmazlıkları çözecek tahkim kurulları, üst tahkim kurulları oluşturulmalıdır.
VI. Diğer Ülkelerde Ticaret Hukukuyla ilgili Yapılan Yenilikler
Almanya değişen ve gelişen şartlara uygun olarak Ticaret Kanununda sürekli değişiklik yapmaktadır. Alman Ticaret Kanununda yapılan en önemli değişiklik ticari işletme hukukuyla ilgili olarak, tacir kavramı, şube, ticaret unvanı, ticarî mümessil ve vekiller, acenta, ticarî defterler konularında yapılmıştır. Yine 1998 yılında “Taşıma Hukuku Reformu Kanunu” çıkarılarak taşıma, taşıma işleri yüklenicisi ve depo işlemleri hükümleri yeniden düzenlenmiştir. 2004 yılında ise, yeni bir Haksız Rekabet Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Şirketler hukukuyla ilgili olarak, konzern, paylı şirketler, limited şirketler ve kooperatifler yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler paralel olarak; Anonim Şirketler Hukukunun Basitleştirilmesi Kanunu, Kontrol ve Şeffaflığa İlişkin Kanun, Devralmaların Düzenlenmesine İlişkin Kanun, Şeffaflık ve Kamuyu Aydınlatma Kanunu, Alman Kurumsal Yönetim Kodeksi, Anonim Şirketlerin Modernleştirilmesi Kanunu, Bilânço Kanunu (hisse senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerin IFRS’leri uygulamasını ve finansal raporlamanın denetlenmesini öngörmektedir). Almanya'da sigorta sözleşmesini düzenleyen 1908 yılında kabul edilen Sigorta Sözleşmesine İlişkin Kanun, birçok değişikliğe uğramıştır.
Fransa'da Ticaret Kanunu son dönemde ciddi değişikliklere uğramıştır. Şirketlere hukukuna ilişkin olarak özellikle; Paylı Adî Şirket Kanunu, kurumsal yönetim ilkelerinin benimsenmesi, elektronik ortamda genel kurul yapılmasına ve on-line oy kullanılmasına ilişkin düzenlemeler sayılabilir.
İngiltere de ise, özellikle sermaye şirketlerine ilişkin önemli değişiklikler yapılmıştır. Değişiklik süreci, 1985 Şirketler Kanunu (Companies Act) ile Cadbury raporuyla başlamış ve kurumsal yönetim ilkelerinin kabulüyle devam etmiştir. İngiltere’de 1985 yılında kabul edilen Şirketler Kanunu (Companies Act) takiben, Ticaret Unvanları Kanunu (Business Names Act), Ödeme Güçlüğüne İlişkin Kanun (Insolvency Act), Finansal Hizmetler Kanunu (Financial Services Act) çıkarılmıştır.
Amerika Birleşik Devletlerinde özellikle anonim şirketlerle ilgili olarak, Enron ve Worldcom skandallarından sonra çıkarılan Sarbanes-Oxley Act (SOA) adlı düzenleme önemlidir. Sarbanes-Oxley Act AB hukukunu da etkilemiştir. SOA’nın çıkarılma nedeni kısaca şöyle özetlenebilir: (1) Şirket yönetimi daha çok hesap verir duruma getirilmelidir. (2) Şeffaflık artırılmalıdır. (3) Şirketleri gözeten kamu kurumlarının ve bağımsız yetkililerin görev ve yetkileri artırılmalıdır. (4) Şirket yönetimi, denetçisi ve danışmanları arasındaki menfaat ihtilafları ortadan kaldırılmalıdır. (5) Denetçi daha güçlü bir konuma getirilmeli, denetleme kuruluşlarını da denetleyen bir kurum hayata geçirilmelidir. (6) Muhasebe standartları geliştirilmelidir. (7) Securities Exchange Commission’un gücü daha etken duruma getirilmelidir.
VII. ABD Hukukunun Türk Ticaret Kanununa Etkisi
ABD ortaklıklar hukuku ile ilgili olarak hem eyalet hem de federal yönetim tarafından yapılan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, zengin bir birikimle karşılaşılmaktadır. Bu birikime uzun yıllara ve tecrübelere dayalı mahkeme kararlarında eklenmesiyle karşımıza muazzam bir kaynak çıkmaktadır.
ABD ortaklıklar hukuku ile ilgili mevcut sistem çift başlılık, dağınıklık, uyum gibi sorunları doğurmuş olsa da, sistemin ortaklıklar hukukunun gelişimi ve değişimi açısından son derece faydalı olduğu sonucuna varılabilir. ABD’de eyaletler arasında iktisadi ve hukuki rekabet söz konusudur. Her eyalet daha fazla yatırımı, daha fazla iş gücünü çekmek ve cazibe merkezi olmak için adeta yarış halindedir. Daha fazla yatırımı kendi eyalet sınırları içerisine çekmek, yabancı yatırımcıları cezp etmek, ancak sürekli kendini yenileyen, bürokratik engelleri ortadan kaldıran, hızlı işleyen bir adalet mekanizması ve hukuk sistemi sayesinde mümkün olabilecektir. Bunun farkında olan eyalet yönetimleri, yasama organları marifetiyle, ortaklıklar hukuku ile ilgili yeni düzenlemeler gerçekleştirmektedirler. ABD’nin uluslar arası toplum içerisinde, birinci ekonomik güç olmasının temelinde yatan sebeplerden birisi de, eyaletler arasındaki hukuki rekabettir.
ABD ortaklıklar hukuku, başta Avrupa Birliği olmak üzere, diğer hukuk sistemlerini etkilemeye devam etmektedir. Avrupa Birliğinde, iç pazarda engellerin kaldırılması bağlamında hukuki düzenlemelerin basitleştirilmesi “Simpler Legislation for the Internal Market” (SLIM-Team) çalışmalarını yürütmek üzere, kısa adı SLIM olan çalışma-takımı oluşturulmuştur. Çalışma takımı ABD ortaklıklar hukukunda son gelişmeleri göz önünde bulundurarak, Yüksek Düzeyli Uzmanlar Raporu'nu hazırlamıştır. Avrupa Birliğini de etkisine alan bu yaklaşım, Tasarı Ticaret Kanunu hazırlanmasında da esas alınmıştır. Kısaca Kara Avrupa Hukuk Sistemini dolayısıyla da Tasarı Ticaret Kanununu etkileyen, ABD ortaklık hukuku düzenlemelerini şu şekilde özetleyebiliriz;
- AET’nin birleşmelere ilişkin 78/855 ve bölünmelere ilişkin 82/891 sayılı yönergeleri, ABD ortaklıklar hukukundan etkilenerek ve esinlenerek hazırlanmıştır.
- ABD hukukunda eyaletler arasında ortaklıkların sınır aşan hareketliliği, AB ortaklıklar hukukunu da etkilemiştir. AB’nin isteği aynen ABD hukukunda eyaletler arasında olduğu gibi, işletmelerin mobil (corporate mobility) olmasıdır. AB’de iç pazarın canlanması buna bağlıdır.
- AB ortaklıkla hukukunda yapılan ve kısa adı “SLIM-team” olarak adlandırılan, birlik içinde iç pazarda engellerin kaldırılması bağlamında hukuki hükümlerin basitleştirilmesi (Simplier Legislation for he Internal Market) çalışmaları da, ABD hukukunda eyaletler arasında ticari engellerin kaldırılmasına yönelik düzenlemelerden hareketle başlatılmıştır.
- ABD hukukunda ortaklıkların denetim ve muhasebesinde kullanılan kısa adı “IFRS” olan (International Financial Report System), AB hukukunda da kabul görmüş bir sistemdir.
- ABD hukukunda ortaklıklar basit ve güvenli kuruluş anlayışı ile kurulmaktadır. Kara Avrupa Hukuk Sisteminde söz konusu olan ve tedrici kuruluş olarak adlandırılan hantal ve karışık sistem, ABD hukukunda yoktur. AB ortaklıkla hukuku da hantal ve karışık bir kuruluş sistemi olan tedrici kuruluştan vazgeçmiştir.
- ABD hukunda ortaklıklar açısından, asgari sermaye şartı bulunmamaktadır. AB ortaklık hukuku çalışmalarında bu konu da tartışılmaktadır.
- ABD ortaklıklar hukukunda asgari itibari değerli paylar, itibari değersiz paylar hatta gerçek olmayan itibari değersiz paylar çıkarmak mümkündür. AB ortaklıklar hukukunda da bu konular tartışılmaktadır.
- ABD ortaklıklar hukukunda, ortaklıkların kendi paylarını satın ve rehin alması mümkündür. AB ortaklıklar hukukunda söz konusu olan, ortaklığın kendi paylarını rehin ve satın alma yasağı, AET nin 13 Aralık 1976 tarihli ikincil yönergesiyle, ortaklığın kendi pay senetlerini iktisap edebileceği belli şart ve sınırlandırmalar dahilinde kabul edilmiştir.
- AB ortaklıklar hukukunda asgari sermaye ve asgari itibari değerin sadece alacaklıları değil, pay sahiplerini de korumadığı, pay sahiplerinin ABD hukukunda olduğu gibi kamuyu aydınlatma ilkesinin yerini alan şeffaflık ilkesi ile bağlantılı olarak geliştirilecek yeni alanlarla korunabileceği sonucuna varılmıştır.
- ABD ortaklıklar hukukunda geniş uygulama alanı bulan kurumsal yönetim ilkeleri, AB ortaklıklar hukukunu da etkilemeye devam etmektedir. Bu ilkeler temelde şeffaflık, iyi ve hesabı verebilir bir yönetim ve etkili iç ve dış denetimi kapsar.
- ABD ortaklıklar hukukunda şirketler topluluğuna ilişkin uygulama ve düzenlemeler, AB ortaklıklar hukukunu da etkilemiştir. AB ortaklıklar hukuku, ana ve yavru ortaklıklar arasındaki ilişkileri şeffaflık, hesap verilebilirlik ve menfaat dengesi temelinde çözmeye çalışmaktadır.
- ABD ortaklılar hukukunda tek kişilik anonim ortaklık kurmak mümkündür. AET’nin 89/667 sayılı ortaklıklara ilişkin 12. yönergesiyle tek kişilik anonim ortaklık kurulması mümkün hale getirilmiştir.
- ABD ortaklıklar hukukunda genel kabul gören ve “board system” olarak adlandırılan sistem, AB ortaklıklar hukukunu da etkilemiştir. “Board system” olarak adlandırılan bu sisteme göre, esas sözleşmede hüküm bulunması kaydıyla, örgütlenme yönetmeliğine göre, yönetimin kısmen veya tamamen devri mümkün olabilmektedir. Bu sisteme göre, executive/non-executive yönetim kurulu üyesi ayrımı mümkündür.
- ABD ortaklıklar hukukunda tehlikelerin erken teşhisi için öngörülen komite, AB ortaklıklar hukukunu da etkilemiştir. AB ortaklıklar hukukunda payları borsada işlem gören ortaklıklarda bu komitenin kurulması zorunlu hale getirilmiştir.
- ABD hukukunda “squeeze out” olarak adlandırılan, pay sahibinin ortaklıktan çıkarılması, AT’nun 2004 tarihli “takeover bids” adlı yönergesinde kabul edilmiştir. Buna göre, ortaklık paylarının en az % 90-% 95’ine sahip hakim pay sahibine, % 5 ya da % 10 arasında azınlık payları satın alarak pay sahiplerini ortaklıktan çıkarma hakkı tanınmıştır.
- ABD ortaklıklar hukukunda genel kurul toplantılarında oluşan ve güç boşluğu olarak adlandırılan sorununun çözümüne yönelik olarak, vekaleten oy kullanma sistemi, AB ortaklıklar hukukunu da etkilemiştir.
- ABD ortaklıklar hukukunda sermaye ihtiyacının süratle ve kolayca sağlanmasına yönelik düzenlemeler, AB hukukunu da etkilemiştir. Bu amaçla kanun koyucular, yeni sermaye türleri oluşturmaya ve değişik sermaye artırımı yöntemleri kabul etmeye başlamışlardır. Buna göre, a) kayıtlı sermaye halka açık anonim ortaklıklara özgü bir sistem olmaktan çıkarılmış, kapalı tip anonim ortaklıklarda da uygulama alanı bulmuştur, b) ortaklığın kendi araçlarından sermaye artırımında kullanacağı yöntemler geliştirilmiştir (yedek akçeler yanında, yeniden değerleme fonlarından, taşınmaz ve iştirak satışı gelirlerinden yararlanılması gibi), c) şarta bağlı sermaye artırımı kabul edilmektedir, d) ayni artırım teşvik edilmektedir.
- ABD borsalarına kote edilebilmek için, tam şeffaflığa dayalı, uluslararası muhasebe standartlarına göre çıkarılmış finansal tablolara, bunlara göre hazırlanan yıllık rapora ve denetleme raporuna ihtiyaç vardır. ABD hukukunda gelişen ve Uluslararası Muhasebe Standartları Kurulu (IASB) ile Uluslararası Muhasebe Standartları Komitesi (IASC)'nin hazırladığı, Uluslararası Finansal Raporlama Standartları (IFRS), AB hukukunu da etkilemiştir.
- ABD ortaklıklar hukukunda kurumsal yönetimle ilgili ilkeler çerçevesinde, AB hukukunda da denetim organı kaldırılarak, denetçinin ve denetimin bağımsız olması ilkesi kabul edilmiştir.
ABD ortaklıklar hukukunda “general partnership” olarak adlandırılan model, Türk hukukunda kollektif ortaklıklara, “limited parnership” olarak adlandırılan model, adi komandit ortaklığa, “joint-stock company” adlı model sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklılara benzetilebilir. Türk hukukundan farklı olarak, ABD hukukunda sadece “corporation” olarak adlandırılan anonim ortaklıkların tüzel kişiliği vardır. ABD hukukunda “corporation” olarak adlandırılan anonim ortaklıklar, sadece ticari faaliyetlerde değil, belediye, kilise ve üniversite gibi kurumların yönetilmesinde de, model olarak kullanılmaktadır. Anonim ortaklık modelinin diğer kurumsal yapılarda kullanılmasıyla, kamu hizmetlerinin görülmesinde ve karar alınmasında çabukluk sağlandığı gibi, bürokrasi ve yolsuzluklarda azaltılmaya çalışılmaktadır.
SONUÇ
Türk hukukunda ticaret hukukuna yönelik reform çalışmaları, tanzimattan bu tarafa devam etmektedir. Bu zamana kadar ülkemizde ticaret hukukuyla ilgili kanun çalışmalarına bakıldığında, düzenlemelerin tamamında aşırı bir şekilde ayrıntıya girildiğini görmekteyiz. Kanun yapma tekniği açısından son derece tehlikeli sonuçlar doğuracak bu yapı ve yaklaşımın Tasarı Ticaret Kanununda da sürdürülmüştür. Tasarı Ticaret Kanun adeta yönetmelik hazırlama anlayışıyla oluşturulmuş bir metindir. Halbuki Ticaret Kanunu diğer kanunlara nazaran daha dinamik yapıya sahip olmalı, çabuk gelişen ve değişen olaylara çözüm üretebilecek yapıda olmalıdır. Bu ise ancak daha genel, daha soyut kuralları ihtiva eden, ayrıntı içermeyen, tarafların iradesini ön plana çıkaran bir kanun hazırlama anlayışıyla mümkün olabilir. Kanaatimce Tasarı Ticaret Kanunu düzenlemeleri daha genele ve soyuta dönüştürülmeli, emredici hükümlere yer verilmeli ve Ticaret Komisyonu adı altında bir bağımsız kuruluş oluşturularak, ikincil düzenleme yapma yetkisi tanınmalıdır. Bu sistemin kısaca faydalarını sıralayacak olursak;
1) yasama organının yükü hafifleyecek, 1514 maddelik Ticaret Kanunu yerine daha genel ve somut ancak kısa bir metin hızlı bir şekilde kanunlaştırılabilecektir,
2) hızlı bir değişim ve gelişim içerisinde olan ticari yaşama, ikincil düzenlemeler sayesinde daha çabuk uyum sağlanacaktır,
3) ticari yaşam ikincil düzenlemelere konu olacağından, kuralların kaldırılması, yeni kuralların konulması basitleşecektir,
4) yargı organları daha genel ve soyut kurallar sayesinde, geniş ve amaçsal yoruma ağırlık vereceklerdir.