önceki

yazdır

 Yrd.Doç.Dr. Naci DOĞAN

ULUSAL VE ULUSLARARASI HUKUK ALANLARINA GÖRE SÖZLEŞME KAVRAMI, SÖZLEŞME AKDİ VE KOŞULLARI

G İ R İ Ş

Çağdaş toplumsal yaşamın temel unsurunu hukuk düzeni oluşturur. Giderek küreselleşen dünyamızda gerek ulusal gerekse uluslararası toplum bünyesinde, bireyinden devletine varana dek tüm birimler arasında ve çeşitli alanlarda oluşagelen etkinlikler, mer’î hukuk kurallarına göre gerçekleşmek durumundadır.

Bu bağlamda olmak üzere, kişilerle kişiler, kişi ile toplum, toplumla devlet ve devletle devlet arasında konu olabilecek her türlü çağdaş ilişkinin günümüz koşullarında bir hukuksal işlem ya da eylem niteliği kazandığına hükmetmenin, bilim ve bilimsellik alanı dışına taşan bir sav oluşturmayacağı kanısındayız.

Birimler arası sürdürülen her türlü ilişkinin bu hukuksallığı, tarafların söz konusu ilişkiden doğacak hak ve ödevlerinin, yetki, görev ve sorumluluklarının belirlenmesini ve güvenceye alınmasını sağlayacak bir “akit” in bağıtlanmasını zorunlu kılmaktadır.

Özellikle, bireye devletle eşit ve aynı haklara sahip uluslararası hukuk kişisi değer ve vasfını kazandıran AİHS’ nin getirdiği düzen içinde, devletinden bireyine kadar, birimler arası çağdaş toplumsal ilişkilerin gerektirdiği “Sözleşme akdinin”, ilişkinin nitelik ve boyutuna göre ulusal ve uluslararası platformlarda mer’î hukuk düzeni ve normlarına uygun olarak yorumlanıp düzenlenerek bağıtlanmasını gündeme getirmiştir.

Çalışmadan amaç, “Uluslararası Kamu Hukuku” nun diğer hukuk dalları arasında giderek önem kazanıp öne çıktığı günümüz sivil toplum yaşamında neredeyse tüm bireysel ve toplumsal ilişkileri kapsayacak ve tüm hukuk alanlarını ilgilendirecek olan bu denli büyük öneme sahip  “Sözleşme akdi” kavramını, düzenlendiği her bir hukuk alanına göre, tanım boyut ve koşullarıyla bilimsel bir araştırma konusu olarak irdeleyip, elde edilen bilgi ve bulgular çerçevesinde konuya ilişkin bir senteze varmaktır

Bu anlamda olmak üzere özgün bir çalışma çerçevesinde hazırlanan işbu makalemiz üç bölümden oluşmaktadır :

Birinci bölümde, Sözleşme kavramı etimolojik açıdan genel olarak tanımlanmaya çalışılmış; ilgili hukuk alanlarına göre spesifik düzeyde konu olabilecek yaklaşım ve boyutlarına değinilmiştir.

İkinci bölümde, ulusal hukuk alanlarına göre Sözleşme akdi ve koşulları üzerinde durulmuş; Sözleşme akdi bağlamında Anayasalar ile Anayasal Düzen’in hukuksal dayanakları, “Toplum Sözleşmesi” (Contrat Social) Kuramı’ na göre ortaya konmaya çalışılmıştır.

    Üçüncü bölümde, Sözleşme kavramı, Sözleşme akdi ve koşulları uluslararası hukuk açısından ele alınıp irdelenmiş; uluslararası sözleşmeler (Andlaşmalar Hukuku Viyana Sözleşmesi) çerçevesinde konunun mahiyeti ve boyutları ile iç hukuktaki yeri ve etkileri değerlendirilmeye çalışılmıştır.

_____________________________________________

(*) Muğla Üniversitesi, İ.İ.B.F. Kamu Yönetimi Hukuk Bilimleri AD Öğretim Üyesi.

I. SÖZLEŞME KAVRAMI

1. Kavram, Tanım ve İçerik Sorunu:

1.1- Genel Olarak Sözleşme.

Litteratürde; bağıt, akit, mukavele, kontrat gibi karşılıkları da bulunan Sözleşme kavramı, bir şeyi birine verme hususunda söz vermek, vaadde bulunmak anlamına gelen Sözlemek fiilinden türetilmiştir. Ancak, verilen söz birden fazla olduğu, başka bir anlatımla, birden fazla kişi karşılıklı olarak birbirlerine vaadde bulunması sözkonusu olduğundan, fiil mastarının yapısına < Ş > kaynaştırma harfi eklenerek, işteşlik belirten dönüşlü fiil durumuna sokulmuştur. Böylece sözleşmek fiilinin eylem bildiren isim (substantif) şekli olarak kullanıla gelmiştir.

Genel olarak sözleşme, birden çok kişinin birbirine karşı haklar kazanıp bir yükümlülük altına girmek için yaptıkları anlaşma diye tanımlanabilir. Sözleşme aynı zamanda, böyle bir anlaşmanın geçerliliğini kanıtlayan resmi ya da gayrı resmi belge, mukavelename, kontrat nüshası anlamlarında da kullanılır.

Gerek Maddi Hukuk, gerekse Doktrin, taraflara sözleşme yapma ve onun biçimiyle içeriğini saptama konusunda sözleşme özgürlüğü tanımıştır. Bu, hukukun kişiler açısından genel olarak benimsediği İrade Özgürlüğü İlkesinin bir yansımasıdır. Örneğin B.K.’na göre, kural olarak sözleşmeler hukukunda irade özgürlüğü ilkesi geçerlidir. (B.K.m. 11,19). Ancak; hukuk doktrini olduğu kadar maddi hukuk da taraflara bu hakkı tanırken öte yandan onlara bir ödev (edim) yüklemiştir: Sözleşmeye bağlılık ve yükümlülüğün ifası (ahde vefa). Ayrıca toplum ve birey yaşamı için hayati önem taşıyan birtakım üst düzeydeki değerlerin tesisi ve korunması adına, bazı hallerde sözleşme özgürlüğü ilkesine sınırlamalar getirmiştir: Sözleşme, her şeyden önce emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, genel ahlâk ve adaba aykırı olamaz (B.K.m 19/II). İşaret etmek gerekir ki, bu nevi sınırlamalar hem Ulusal hem de Uluslararası Kamu Düzeninin tesisi ve korunması açısından kaçınılmazdır.

Özel hukuk alanında sözleşmelerin, kural olarak belirli bir biçimde yapılması zorunluluğu yoktur. Sözleşmeler yazılı olabileceği gibi, sözlü de olabilmektedir.[1] Ancak, kimi sözleşmelerin yazılı ya da sözlü bir biçimde yapılmasını geçerlilik açısından şart koşmuştur[2].

1.2- Ulusal Hukuk Alanlarına Göre Sözleşme

  1.2.1- Borçlar Hukukuna Göre Sözleşme Kavramı.

Türk/İsviçre Borçlar Hukukuna göre Akit (Sözleşme) kavramının tesbiti için, zorunlu olarak bir üst kavram olan “hukuki muamele” (hukuki işlem) kavramına başvurmak gerekir. Çünkü akit, hukuki işlemin özel bir çeşididir. Hukuki muamele, “bir hukuki sonuç doğurmaya yönelmiş irade açıklamasıdır”.Hukuki işlemler, işleme katılanların sayısına göre,

A)                       Tek taraflı hukuki işlemler,

B)                       Çok taraflı hukuki işlemler,

olmak üzere ikiye ayrılır. Bir tek tarafın irade açıklamasının hukuken geçerli bir sonuç doğurmaya yeterli olduğu işlemlere, tek taraflı hukuki işlemler; bir hukuki sonucun meydana gelmesi için kanunun, birden fazla tarafın irade açıklamasına lüzum gördüğü işlemlere de çok taraflı hukuki işlemler denir.

Çok taraflı hukuki işlemler de kendi içinde ikiye ayrılır.

a)                        İki taraflı hukuki işlemler,

b)                        İkiden çok taraflı hukuki işlemler.

İşte, iki taraflı hukuki işlemlerin bir adı da akit (sözleşme)dir. Borçlar hukukunda, borç ilişkilerinin kaynağı olarak sözleşme,

Belirli bir borç ilişiğini meydana getirmek üzere iki kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile kurulan bir hukuki muameledir[3].

4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe giren 818 sayılı Borçlar Kanunu m.1 hükmüne göre Sözleşme (Akit) “iki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde sözleşme tamam olur”. Buna göre bir sözleşmenin hukuki işlem niteliğini alabilmesi için dört temel unsurun (koşul) bir arada varolup  gerçekleşmesi gerekir :

a)                        İrade : Akdin asıl unsurunu oluşturur. İrade yoksa, sözleşme de yoktur.

b)           Karşılıklı irade açıklaması : Varolan iradenin dışa vurulması şarttır. Değilse, düşünce alanında ve niyet ya da tasarı boyutunda kaldığı sürece hukuki bir sonuç doğurması mümkün değildir. Ne var ki, varolan iradenin dışa vurulmuş, bir başka ifadeyle sözleşmeyle ilgili tarafların yalnızca biri ya da her ikisinin irade açıklamasında bulunmuş olması, sözleşmenin doğması açısından yeterli değildir. Bu konuda her iki tarafın karşılıklı olarak irade beyanlarına ihtiyaç vardır.

c)            İrade beyanlarının uyuşması : Çeşitli biçim ve vasıtalarla beyan dışa vurulan (beyan) iradelerin birbirine uygun olması da, taraflar arasında sözleşmeyle kurulacak olan akdî bağın sıhhat şartı bakımından temel koşuldur

d)           Konu : taraflarca birbirine uygun ve karşılıklı yapılmış irade açıklamalarının belirli bir hukuki sonuca yönelmiş olması gerekir. Amaçsız bir sözleşmeye hukuk düzenince cevaz verilmez.

   1.2.2- Medeni Hukuk Açısından Sözleşme Kavramı

Borçlar Kanununun 544. maddesinde bu kanunun, Medeni Kanunun bir parçası olduğu belirtilmektedir. Bu bakımdan sözleşme ile ilgili hükümler ayrıntılı ve spesifik olarak BK. nda düzenlenmiştir. Ama bu hükümlerin, MK. nun diğer dallarında da uygulanacağı MK. da belirtilmiştir:

“Akitlerin İn’ikadına  ve hükümlerine ve sükutu sebeplerine taalluk edip borçlar kısmında beyan olunan umumi kaideler medeni hukukun diğer kısımlarında dahi caridir.” (MK.m.5). Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, BK. nun 1-18. maddeleri arasında yer alıp da, sözleşmelerin doğumu, hükümleri ve sona ermesine ilişkin bulunan kurallar, Medeni hukukun diğer alanlarında da (Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Miras Hukuku, Eşya Hukuku) cari (geçerli) dir. Borçlar Kanunun 1-181. maddeleri arasında yer alan hükümlerin hepsi de, niteliğine uygun olduğu oranda diğer Medeni Hukuk ilişkilerinde de uygulanmalıdır[4].

Sözleşme hükümleri özel olarak Medeni Kanun karşısında özel yasa niteliği taşıyıp, onun “mütemmim ve ayrılmaz cüzü” (BK.m.544) olan Borçlar Kanununda da düzenlendiğinden MK., sözleşmeyi, bir üst kavram olan hukuki işlem açısından ele almıştır. MK’a göre hukuki işlemler, hukuki eylem çeşitlerindendir: “Kişilerin belirli bir sonuca yönelen ve hukuk düzenince kendisine sonuç bağlanan irade açıklamaları” hukuki işlemleri oluşturur.

Yukarıda da değindiğimiz gibi hukuki işlemler, tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olarak ikiye ayrılır. Ancak, sadece tek ya da her iki tarafa da borç yüklenmesinden bağımsız olarak sözleşmeler, daima iki tarafın bulunmasını gerektiren hukuki işlemlerdir. Böyle olunca da çoğu kimsenin yanlış olarak kullandığı[5] “Tek-Taraflı sözleşme” deyimini kullanmaktan özenle kaçınılmalıdır[6]. Bu aynı zamanda sözcüğün yapısıyla da çelişmektedir: Sözleşme sözcüğündeki “Ş” [7] kaynaştırma harfi, iki taraflılığı ortaya koymaktadır. Tek taraflı hukuki işlemler, sözleşme diye kabul edildiği takdirde, söz konusu kaynaştırma harfi düşürülmüş ve sözcük, Sözleme şekline sokulmuş olur. Sonuç olarak, sözleşme her zaman iki taraflı (ya da çok taraflı) bir işlemdir ve tek taraflı olmasına olanak yoktur, ancak tek tarafa borç yükleyebilir. Nitekim gerek ulusal, gerekse uluslararası hukuk düzenlemeleri sözleşmeyi düzenleyen hükümlerinde yaptıkları tanımın ortak ve zorunlu unsurlar olarak va’zettikleri koşullardan biri de “iki taraf” lılıktır (BK.m.1; Andlaşmalar Hukuku Viyana Sözleşmesi, m.2/1-(a).

   1.2.3-Ticaret Hukukunda Sözleşme Kavramı

Ticaret Hukuku, medeni hukuk ve bunun bir alt parçası olan borçlar hukukuna nazaran daha dar bir alana uygulanan kurallardan meydana gelen bir özel hukuk dalıdır. Ticaret Hukukunun düzenleme alanını, işin niteliğine veya ilgili kişinin kimliğine göre diğer özel hukuk ilişkilerinden ayrılan, ticari ilişkiler oluşturur.

Ticari ilişkiler ayrı bir kanuna (6762 sayılı K.) tabi kılınmış olmakla beraber, bu alan aslında, geniş anlamda borçlar hukukuna dâhil sayılır. Nitekim, İsviçre Hukukunda ayrı bir Borçlar Kanunu olmasına karşın, ticari ilişkileri düzenleyen ayrı bir Ticaret Kanunu çıkartma yoluna gidilmemiş; Borçlar Kanununun borç ilişkilerini düzenleyen maddeleri arasında derpiş edilmiştir. Öte yandan, ticaret hukuku alanını, medeni hukuktan tamamen bağımsız bir alan saymamak gerekir. Çünkü, ticaret hukukunun kuralları, medeni hukuka ve özellikle borçlar hukukuna oranla sadece daha özel bir nitelik arz ederler. Fakat, bir ticari iş sebebiyle ortaya çıkan problemleri bu özel kurallarla çözmek olanaklı değilse, sonuçta yine medeni hukukun daha genel olan kurallarına başvurulur. Bu hususu doğrulamak üzere, Ticaret Kanununun birinci maddesinde, bu kanunun (TK). “medeni kanunun ayrılmaz bir cüz’ü” olduğu özellikle belirtilmiştir. Bundan başka, Borçlar Kanununda da salt ticari ilişkilere uygulanacak özel bir takım hükümlere rastlanır. Bu da, iki hukuk dalı arasında mutlak bir ayrılık değil, işin çeşidine göre tali düzeyde yapılmış bir ayrım olduğunu gösterir.

   1.2.4- İdare Hukukuna Göre Sözleşme Kavramı

İdare, bazı kamu hizmetlerinin kendi adına ve bir bedel karşılığında yürütülmesi amacıyla gerçek ya da tüzel kişilerle işin evsaf, koşul ve sınırlarını tek taraflı olarak belirleyen bir sözleşme akdeder. İdarenin, başka kişi veya kişilerle akdettiği sözleşmeler, tabi oldukları hukuk alanına göre; kamu hukuku ilkelerine bağlı olanlara “İdari Sözleşmeler”, özel hukuk ilkelerine bağlı olanlara da “ İdarenin Özel Hukuk Sözleşmeleri” adı verilir.

İdari sözleşmeler kamusal kanunlara ve mahkeme içtihatlarıyla oluşan İdare Hukuku ilkelerine göre yapılıp uygulandığı halde; özel hukuk sözleşmeleri Borçlar Hukuku ve Ticaret Hukuku hükümlerine göre yapılıp uygulanırlar ve birincilerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklara idare mahkemeleri, ikincilerinkine de adliye mahkemeleri bakmaktadır.

“İdari Sözleşmeler” ile “İdarenin Özel Hukuk Sözleşmeleri” arasında, bağlı bulundukları hukuk düzeni ve yargı yolu açısından aşağıdaki üç önemli fark söz konusudur :

-özel hukuk sözleşmelerinde, sözleşmenin tarafları arasında eşitlik vardır. Buna karşın, idari sözleşmelerde bu eşitlik idare lehine bozulmuştur. İdarenin tek yanlı olan icraî karar alma yetkisi, idari sözleşmelerde de kendini göstermekte ve idare tek yanlı olarak almış olduğu kararlarla sözleşme konu ve koşullarını belirlemekte ve gerekirse uygulama sırasında dahi şartlarda değişiklik yapabilme olanağına sahiptir.

-Özel Hukuk sözleşmelerinde taraflar, yasaların öngördüğü sınırlar içinde8, sözleşmenin konusunu, amacını ve şeklini serbestçe tayin ederler. İdare Hukukunda, kuralsallık esas olduğundan, idari sözleşmenin konusu, amacı ve şekli önceden belli edilmiştir, taraflar ve özellikle idare, sözleşme şartlarını bu kurallar çerçevesinde belirler.

Yukarıdaki temel niteliklerine göre İdari Sözleşme, “kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olarak, idare ile kişiler arasında yapılan ve özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak, idareye tek yanlı iradesiyle kullanabileceği bazı ayrıcalıklar sağlayan sözleşmeler” diye tanımlanabilir9.

II.  ULUSAL HUKUK ALANLARINA GÖRE SÖZLEŞME 

AKDİ VE KOŞULLARI

   1- KOLEKTİF SÖZLEŞME

1.1-                  Mikro-Kolektif Sözleşme ve İdare Hukuku.

Devletin klasik fonksiyonlarından doğan sürekli ve spesifik kamu hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla idarenin, hükümleri özel olarak düzenlenmiş bir kanuna dayanarak istihdam ettiği kişilerle bağıtlı bulunduğu bir sözleşme tipidir.

 İdari Sözleşmenin Koşulları : Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için en az üç koşulun gerçekleşmesi gerekir10 :

  a) Sözleşmenin taraflarından biri yönetim olmalı;

  b) Sözleşme, kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili olmalı;

  c) Yönetime, özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınmalıdır

Bu tür bir sözleşmenin kolektif özelliği, bunun aslının bir kanun olması11, idarenin karşısında, bir kişi (gerçek veya tüzel) değil, aynı statüye bağlı belirli bir kolektivitenin muhatap alınması ve en önemlisi, idarenin tek yanlı iradesiyle kullanabileceği ayrıcalıklı olanaklara sahip olmamasından kaynaklanmaktadır. Bir başka anlatımla, tarafların hak ve yükümlülükleri, çalışma koşul ve kuralları, hiyerarşik statünün yapısı ve işleyişi, ücret, sosyal güvenlik ve diğer özlük hakları kanun hükümleri şeklinde düzenlenmiş olup, yasanın mer’iyeti süresince devam edeceğinden, idarenin sözleşme hükümlerine müdahalesi, ancak eskiyi değiştiren yeni bir yasayla mümkündür.

 1.2-  Mikro-Kolektif Sözleşme ve Şirketler Hukuku

Özel hukuk alanında ise Kolektif Sözleşme, belirli ve ortak bir amaca yönelmiş birden fazla, belirli sayıdaki kişilerin kendilerini üçüncü kişiler karşısında hukuken temsil edecek bir hükmi şahsiyet yaratmak üzere, yazılı ve resmi tescilli irade beyanlarından oluşan sözleşme tipidir. Bunun en tipik örnekleri, ticaret şirketleriyle kooperatiflerin kuruluşunu sağlayan ana sözleşmelerdir. TK.nun 153-242, 243-268, 475-484, 503-556. maddelerinde bunun kapsam ve koşulları düzenlenmiştir12. Keza, bir tarafının kamu veya özel sektörde yer alan kuruluşça temsil edilebildiği ve işçi-işveren birimleri arasındaki çalışma ilişkilerini 2821 ve 2822 sayılı Sendikalar Kanunu ile Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu hükümlerine tabi olarak akdedilen Toplu İş Sözleşmeleri de bu bağlamda değerlendirilmek gerekir.

    1.3- Makro-Kolektif Sözleşme ve Contrat Social

Contrat Social ya da Makro Kolektif Sözleşme, adından da anlaşılacağı üzere, ulusal düzeyde ve tüm toplum bireylerinin kolektif olarak taraf olup bağıtlı bulunduğu sözleşme tipidir. Yönetenler ile yönetilenler arasında yapılan bu tür sözleşmeler, ülkenin yönetim şekli ve siyasal sistemine göre yazılı, sözlü ya da zımnî biçimde akdedilmiş olabilir. Yönetilenler (toplum), yönetenleri (kişi veya organ) yazılı (gizli oy, referandum), sözlü (açık oylama) yahutta sükut-ikrar yolu ile zımnî olarak toplumu yönetmeye yetkilendirirler. Yönetilenler, anılan bu vasıtalarla iradelerini beyan ederek yönetim erkini, yönetene / yönetenlere teslim edip yetkilendirirken aynı zamanda kendilerini, seçtikleri veya kabul ettikleri siyasal otoritenin tasarruf ve icraatlarına itaat etme yükümlülüğü altına sokmuş olurlar.

Bu tür yazılı, sözlü ya da zımni sözleşmelere, J.J. Rousseau Contrat Social (Toplum Sözleşmesi, Sosyal/İçtimai Mukavele) adını verir.

Rousseau’ya göre, yönetenlerle yönetilenlerin karşılıklı hak ve ödevlerini, yetki ve sorumluluklarını belirleyen bir makro sözleşmenin bağıtlanması; toplumsal düzenin sağlanması ve geliştirilmesi açısından sosyal yaşamın zaman içinde ihtiyaç duyduğu tarihi ve olağan bir zorunluluktur13.

Toplum sözleşmesi kuramı, toplumların hukuki temeli ve yasallığı ile egemenliğin kaynağı sorununu yanıtlamak ister. Rousseau’ya göre bir toplum, en kuvvetlinin sahip olduğu hak üzerine kurulamaz. Bu hak ve güç, ister fetihle elde edilmiş olsun, ister kölelik müessesesinden doğmuş olsun, farketmez14. Cemiyet, ancak ve ancak toplumu oluşturan bireylerin her birinin serbest ve tam olan iradesiyle, doğal özgürlüğünden feragat ederek nefsinin ve mülkünün genel iradenin en üstün yönetimine devredilmesine, bir etki altında kalmadan rıza göstererek taraf olduğu bir mukavelenin (sözleşme) akdinden doğan bir sonuç olabilir15. Durum böyle olunca ancak, insan özgür olabilir. Çünkü genel irade, özel iradelerin toplamından başka bir şey değildir ve böylelikle, birey sadece kendi iradesine itaat etmekle, ancak kendine boyun eğmiş, itaat etmiş olur16. Bundan, genel iradeye herhangi bir halel gelmiş olmaz; zira birey, daha iyi korunup gözetilebilsinler diye tüm haklarını birleştirip genel iradeye devretmekle, ona itaat etmiş olacağından, hükümran olan şey yine genel irade olacaktır17.

   Makro düzeyde bir sözleşme (Toplum Sözleşmesi) ile bağıtlanmış bir toplumda egemenlik, ancak ve ancak, tüm birliğindir. Birlik ise halkın ta kendisidir. Öyleyse egemenlik bizzat halkındır18. Toplumun tüm bireylerinin ayrı ayrı iradeleri toplamı olan bu halk egemenliği19 başlıca üç özelliğe sahiptir:

i) Bırakılmazlık: Sosyal mukavele gereğince halka devredilmiş iradenin geri alınıp bir kişi tarafından temlik edilemezliğidir20.

ii) Bölünmezlik: Halkın malı olan genel irade ve bunun kullanılmasından doğan egemenlik hakkı bir bütündür. Ne bir kişi (monark), ne de bir zümre ad ve lehine bölünemez21.

iii)Yanılmazlık: Kişisel çıkarlardan uzak, genel yararı amaçladığından daima iyi olanı, faydalı olanı gerçekleştirmeye çalışır. Zira, genel irade gibi genel fayda da, tüm fertlerin tek tek faydalarının toplamıdır22.

Rousseau, bu konuyu matematiksel bir sistem ve muhakeme berraklığı ile işler. Sonuca doğru giderken adeta matematik kullanmış; teorisinin, pozitif bilimler alanındaki gerçekler kadar gerçek olduğunu ortaya koymak istemiştir: “Bütün, kendini oluşturan parçaların toplamıdır. Bütün, eksi parça; eşittir bütün, olamaz. Parçanın herhangi bir özelliği, bütünün tümüne teşmil edilemez. Meşru veya gayrı meşru toplumda kurulmuş ve bir kesimi temsil eden bir birimin sağlayacağı fayda, hiçbir zaman tüm toplum yararına olamaz. Bu, genel fayda değildir; olmadığı gibi çoğu kez genel faydayı da zedeler, onun zararına olur. Çünkü bu, genel faydadan bir şeyler koparıp bir kesimin tekeline koymaktır”23.

Rousseau’nun, genel-özel ilişkisi bağlamında; eşitlik, fayda ve egemenlik konularını işleyen ve sosyolojik açıdan olduğu kadar, siyaset bilimi ve hukuk felsefesi (doktrini) açısından da en önemli iki yapıtın24 belkemiğini oluşturan teorisini sayısal değerler vererek kendi mantığı içinde formülleştirip, demek istedikleriyle savunduğu sistemin işleyişini daha somut bir şekilde ortaya koymuştur :

S ₌ (a₊b₊c₊d₊e₊f....) : Genel fayda, fertlerin ayrı ayrı faydaları toplamına eşittir. Diğer taraftan:

S ₌ (a₌b₌c₌d₌e₌....) dir. Rousseau, böyle bir örnek için S’yi (Cemiyeti) 10.000 olarak düşünmüş (varsaymış) tır25.

Bir an için, a’nın yararına olan bir şey, başka bir ifade ile, a’nın değerinin artması S’ nin de yararına olacaktır diye düşünelim. Bu durumda, örneğin, a₌2 ve S₌12 ise; a’nın 3 olması,  S’yi 13’e çıkaracaktır. Oysa böyle olmamaktadır. Çünkü, a’nın 2’den 3’e yükselmesi demek b,c,d,e,... nin değerleri toplamının 1 (bir) birimlik bir kayba uğraması demektir. Ve dolayısıyla S’nin değeri ( genel fayda) değişmemiş olacak; daha da önemlisi, elemanlar arasındaki eşitlik, eşitsizliğe dönüşmüş olacaktır. Bu ise, genel faydanın veya genel iradenin  esprisine aykırıdır.

Bu görüşe göre devlet iktidarının bütünüyle ortaya çıkabilmesi için toplum bireyleri (vatandaşlar) arasında eşit olarak bölüşülmüş iktidarın parçalarını bir araya getirme zorunluluğu kaçınılmazdır. Devlet iktidarının temsil ve kullanılmasına (yönetme erki) ilişkin karar alma söz konusu olunca, bütün halkın, yani vatandaşların tümünün bir araya gelip toplanması ve her birinin açıkladığı iradelerinin toplamı yapılarak genel iradenin bulunması gerekir ki bu da, taraflar arası bağıtlanacak bir Toplumsal Sözleşmenin (Contrat Social) hazırlanıp referanduma sunulmasıyla sağlanabilir. Bunun civil toplum düzenindeki hukuki anlamı ve karşılığı da Anayasa’dır.

1.4- Contrat Social-Kamu Hukuku ve Anayasal Düzen

İnsanoğlunu diğer yaratıklardan ayıran niteliklerden biri de, onun sosyal bir canlı olması, bir topluma bağlı oluşudur. Tek başına yaşama gücü ancak Tanrıya özgüdür26.

İnsan ihtiyaçlarının çokluğu, çeşitliliği ve biyolojik faktörler, onun toplu halde yaşamasını zorunlu kılmaktadır. İnsanlık bugüne tarihi aşamaları geçirerek gelmiştir. Sosyolojiye göre, ilk toplumlardan itibaren insanların oluşturdukları toplum düzeni ile sosyal, siyasal ve iktisadi kurumlar arasında sıkı bir korölasyon vardır. İnsanlar, bu düzen ve kurumları karşılaştıkları sorunlara ve ihtiyaçlara göre geliştirerek yeni şekiller vermişlerdir. Toplumsal düzen bakımından, başlangıçta, “sosyal disiplin”içinde doğal olarak yaşayan insanlar, zamanla bu sosyal disiplinden “sosyal toplumsal sözleşme” ye geçerek devleti oluştururlar27. Böylece, toplum düzeni gelişip kurumlar genişledikçe ve sayıları arttıkça başlangıçta kişiler arası ilişkilerin düzenlenmesi, hak ve ödevlerin belirlenmesi amacıyla ihtiyaç duyulup oluşturulan kişiler hukukunun (özel hukuk dalları) yanı sıra, toplumla fert fertlerle toplumsal kurumlar arasındaki ilişkileri düzenleyen karşılıklı hak ve menfaatleri, yetki ve sorumlulukları belirleyen bir toplumsal hukuk- Kamu Hukuku doğmuştur.

Öyle ki, Toplumsal Sözleşme gereğince Kamu Hukuku, ne sadece kişiler arası ticari ilişkileri düzenleyen Ticaret Hukuku, ya da gerçek ve / veya tüzel kişiler arasındaki borç ilişkilerini (mikro sözleşme) düzenleyen Borçlar Hukuku, ne de işçi- işveren ilişkilerini düzenleyen İş Hukuku gibi, toplumun yalnızca bir kesimini muhatap alan hukuk dallarına benzer.

Kamu Hukuku, bir yandan toplum, öte yandan toplumu oluşturan bireylerin tümünü kendi hukuk sujesi olarak kavrayıp onlar adına işlemesi, onları toplumsal düzenin gerektirdiği davranış biçimlerine zorlayan amir hükümler taşıması bağlamında bizatihi kendisi, bir Contrat Social (Toplum Sözleşmesi) dir.

Toplum içinde bireyin, yurttaş olarak toplum üzerinde birtakım hakları ve topluma karşı da birtakım görevleri vardır; fakat bunun yanı sıra, bir kişi olarak, insanlık onurunu koruyan birtakım doğal haklara da bağlıdır. Toplum Sözleşmesi, bu doğal hakları değil, insanın toplumla ilişkisini belirleyen hakları, egemen kuvvete aktarabilir ancak! (...) bu karşılıklı hakları tanımlamak da egemen kuvvete düşer; ama, bütün egemenliğine rağmen, daha doğrusu bu egemenliği yüzünden, kişiyi toplumun çıkarına aykırı bir kayıt altına sokamaz28.

Lakin, bu mega gücün, bu tür bir düzenleme ya da tasarrufta bulunmasını yasaklayan güç nedir ? Kendisini eylem  ve işlemlerinde sınırlayacak daha üstün bir irade ne olabilir ?

Kuşkusuz, bundan daha üstün güç toplumun genel iradesini yansıtan Toplum Sözleşmesi’dir ve genel irade, toplumu oluşturan bireylerin kişisel iradeleri toplamı olduğundan, her türlü yetki erkinin üstündedir. Toplum Sözleşmesi ile ortaya çıkan toplumsal yapıyı savunmak, genel iradenin belirmesi anlamına gelen yasalarla olur ve yasa koyma yetkisi de halkın bütünündedir. Zira, egemenliğin asıl sahibi, millettir. Devlet ve devletin başında bulunan siyasal örgüt (dahi) davranışlarını toplumun isteğine uydurabilmek için etkili bir kuvvete dayanmak ister29.

Toplum Sözleşmesi gereğince genel irade, toplumu oluşturan tüm bireylerin kişisel iradeleri toplamı olduğuna göre, yasama erkini elinde bulunduran yasakoyucu (kişi veya organ) yasalama (codification) tasarrufunda bulunurken çıkaracağı her yasa için tüm toplum bireylerinin serbest ve birbirinden bağımsız iradelerini nasıl icmal edecektir ? işte temel sorun budur. Kuşkusuz yeni çıkarılacak her yasa için bireylerin tek tek iradelerine başvurmak ve bunları icmal ederek- genel irade demek olan – çoğunluğun iradesini bulmak, her şeyden önce zaman ve fiziki koşullar açısından olanaklı olmadığından, yasalamayı çıkmaza sokacaktır. Şu halde yapılması gereken şey nedir?

Bu durum karşısında yapılması gereken şey, bireyleri ya da toplum katmanlarını hedef alıp münferit alanları düzenleyen yasaların yapımının da tabi olacağı bir genel yasa oluşturmaktır. Öyle bir yasa ki, halkın oyuna sorularak (referandum) tüm toplum bireylerinin hür ve bağımsız irade beyanlarıyla üzerinde oydaştığı (consensus), toplumu oluşturan kişi, kurum ve kuruluşları olduğu kadar, sivil toplumun en gelişmiş siyasal örgütlenmesi olan devlet ile birlikte, yasama, yürütme ve yargı organlarını da bağlayan, çıkarılacak her türlü münferit yasanın esprisi, ruhu ve lafzı ile tabi olup uymak zorunda kalacağı bir yasa...

Niteliklerini sıralaya geldiğimiz bu tür genel yasa, genel iradeyi yansıttığı için  bir Contrat Social (Toplum Sözleşmesi), tüm diğer yasalara kaynaklık ederek onlara hayat verip etkinlik kazandıran; yasama, yürütme ve yargı organları da dahil olmak üzere bütün eylem ve işlemlerinde onları bağlayan ve denetleyen bir temel yasa olması dolayısıyla da bir “Anayasa”dır. Öyleyse gelişmiş toplum düzeninde görülen “Anayasalar”ın her biri, aynı zamanda birer Contrat Social- birer Toplum Sözleşmesi’dir.

Sosyologlar tarafından kullanılan toplumsal sözleşme kavramı, hukuk terminolojisinde yasaları ve özellikle de Anayasa’yı karşılamaktadır. Toplumsal sözleşme denildiğinde, daha çok toplum düzeninin teorik temelleri anlaşılırken, anayasa denildiğinde hukuk düzeni akla gelmektedir. Bir başka deyişle, biriyle toplumu meydana getiren unsurların teorik temelleri anlaşılırken diğeriyle devlet organlarının düzenlenişi, organlar arasındaki ilişkiler, kişi hak ve özgürlükleri ile yürürlükteki hukuk kuralları kastedilmektedir. Siyaset bilimcileri arasında, birinci yaklaşıma “Anayasa Bilimi”, diğerine ise “Anayasa Hukuku” adı verilmektedir30.

Günümüzde az-buçuk belirli bir kültür düzeyine ulaşmış toplumlar, genellikle anayasal düzene geçmiş veya geçme yolunda çaba harcamaktadır. Demokratik toplum düzen ve düzeyine ulaşmanın temel şartı, bir anayasaya sahip olmaktır. Ancak unutmamak gerekir ki, toplum katmanlarının genel iradesini yansıtmayan, çağın gereklerine koşut olarak halkın sosyo-ekonomik ve hukuksal beklentilerine cevap vermeyen, toplumu oluşturan bireylerin çoğunluk itibariyle üzerinde oydaşmadığı ve fakat kişilere tepeden inme dikte ettirilen ve de yürürlüğe konulan bir anayasanın, toplumun barış ve mutluluğu, huzur ve refahı için elzem olan demokratik toplumu sağlayamamaktan öte, üstelik tüm toplumu sıkıntılı ve sancılı bir kaosa sürükler.

“Şimdiye kadar anayasalar genelde yalnız siyasi güç ile ilgili hükümler getirmiş ve siyasi gücün oluşmasının esaslarını ortaya koymuştur. Oysa anayasalar toplumu oluşturan temel yasalardır. Toplum ise sadece siyasi güçten ibaret olmayıp; iktisadi, dini ve ilmi kurumları da içerir. Bu nedenle bu kurumların da en az siyasi kurumlar kadar geçmişi ve etkisi olduğundan, toplumsal sözleşmede (anayasada) yer almaları gerekir”31.

Bu bağlamda, iç hukuktaki kanun ve mevzuata dayanak ve kaynaklık etmek amacıyla kaleme alınıp yürürlüğe konulan her temel yasa metnine “Anayasa” demek doğru olmasa gerek. Çünkü böyle bir metnin “Anayasa” vasfını haiz olarak bu adı hak edebilmesi, resmi ve gayrı resmi tüm organlarla, özel veya kamu kurum ve kuruluşları arasında gerekli sosyo- ekonomik ve hukuksal dengeyi kurabilmesi, tüm toplum katmanları arasında zaruri olan uzlaşımı sağlayıp koruyabilmesi için, tüm toplum fertlerinin onayından geçmiş, gerçek anlamda bir Toplum Sözleşmesi (ulusal Consensus) olmak durumundadır.

III. ULUSLARARASI HUKUK DÜZENİNDE SÖZLEŞME

1-Evrensel Toplum Düzeni ve Uluslararası Hukuk.

İlk insanın yaratılışıyla (La Genèse) başlayan insanlık tarihi boyunca, başlangıçta, mevcut ve/veya olası risk ve tehlikelere karşı ortak korunma ve ihtiyaçların ortaklaşa sağlanması amacıyla ortaya çıkan toplumsal yaşam, kişiler arası ilişkiler çeşitlenip arttıkça, en küçük toplumsal kurum olan aile biriminden başlayarak sırasıyla aşiret, kabile ve site evrelerini geçirmiş ve nihayet evrimleşerek, sivil toplum evresinde Devlet şeklinde örgütlenip en geniş ve karmaşık toplumsal yapı olgunluğuna ulaşmıştır.

Devlet düzenine ulaşan her toplum, sosyo-ekonomik ve kültürel gelişimine koşut olarak kendi kurum ve kuruluşlarını oluşturup; gerek kişilerarası, gerekse organlarla kurum, kuruluş ve katmanlar arası hak ve ödevleri, yetki ve sorumlulukları belirlemek amacıyla gerekli alanlarda iç mevzuatını oluşturmuştur. Ancak bu kadarla da yetinilmemiştir: Bu kez, dönen çarkların rahat çalışması, erkler arasındaki dengenin sağlanıp korunması, değişik alanları düzenleyen farklı hukuk dallarının uyum içinde yasa hükümleri içermesi ve yasa hükümlerinin infazı aşmasında gerekli her türlü koordinasyonun sağlanması için ihtiyaç duyulan -ve yine hukuksal nitelikte- bir denetim mekanizmasının kurulması gerekmiştir ki burada da, bireyden başlayarak toplumsal yaşamın her antitesi (birimi) için temel ve genel bir güvence sağlayacak olan Anayasalar’dır.

Böylece Devlet aşamasına ulaşan her toplum, kendi anayasasının çizdiği sınırlar içerisinde kalarak ve kendi kabuğuna çekilerek; vatandaşlarının refah ve mutluluğunu sağlayacak, hak ve özgürlüklerini teslim edecek sosyal, ekonomik ve kültürel politikalar üretme çabasına girişmiştir.

Aynı apartmanın birbirini tanımayan komşuları gibi, her biri kendi Anayasa’sına  dört elle sarılıp, dışa kapalı, izole bir yaşam süren toplumlar, aralarındaki kısıtlı ilişkileri “Kapalı Diplomasi”32 (gizli-kapaklı) yoluyla sağlamaya çalışmış, ihtilaf halinde bu yöntemle çözemedikleri sorunları hemen silaha sarılıp, üstünlük ya da haklılığını  savaş meydanlarında kanıtlama yoluna başvurarak çözmeye başlamışlardır.

Ne yazık ki, anayasal düzenin şemsiyesi altında kendi ülkesinde az da olsa özgür ve mutlu olan insan, esaret ve kölelik müessesesinin boyunduruğuna girdiği anda o ülkenin en acımasız işkence yöntemlerine, en trajik ölüm biçimlerine maruz kalmıştır.

Bireyin, üstün güce kurban edildiği, bireyin topluma feda edildiği, insanlık tarihinin bu kapkaranlık döneminden kurtulup anayasal düzene geçilmesiyle birlikte “mutlak iktidar”, yerini “Hâmi Devlet” (koruyucu devlet), “Kanun Devleti” ve giderek “Hukuk Devleti” anlayışına bırakmıştır.

Ancak, farklı kültür ve gelişmişlik düzeylerine sahip toplumların farklı anayasalara sahip olmaları da doğal ve kaçınılmaz bir olguydu. Zira, ulusal düzeyde kendi vatandaşları için halim-selim, mutedil ve temkinli olmak zorunda kalan üstün otorite, “arena” gözüyle baktığı uluslararası platformda kendi vatandaşlarının çıkarı için koruyuculuk vasfına dayanarak başka ülke vatandaşlarına karşı acımasız ve tavizsiz davranmayı, kendi varlığı için bir zorunluluk, icraat ve tasarruflarında başarılı olmanın bir ölçütü olarak görmekteydi. İlk Anayasalar, bu atmosfer içinde hazırlanıp bu anlayışa hizmet eden hükümler içeriyordu.

18. yüzyıla damgasını vuran “Aydınlanma Felsefesi”nin dayandığı ilkeler salt burjuvazi değil, tüm insanları kapsayan, eski düzenden yana olanlara karşı, tüm insanların mutluluğunu amaç edinmiş görünen ilkelerdir. Özgürlük, ilerleme, insanın değeri gibi kavramlar tüm insanlığı amaçlamakta, insanın özü gereği, 18. yüzyıl aydınlanma felsefesinin temel amacı ve ilkesiydi33. 1789 tarihli “ İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi”, lafzında “herkes, tüm insanlar,...” gibi nesnellik ve genelliği vurgulayan kavramlar kullanmış olmakla, artık insana ve kurumlara hakim olan bu evrensellik nitelik ve anlayışını açıkça ortaya koyuyordu.

Gerçekten, Anayasal Devlet düzenine geçtikten sonra tüm ulusun bir toplumsal uzlaşım belgesi olan Anayasa sayesinde kişilerarası ilişkilerde ulusal bağlamda güven ortamı ve hukuksal eşitlik sağlanmış ya da sağlamaya başlanmış; ancak bu kez, çeşitli toplumların farklı anayasaları arasındaki hükümlerin içeriği ve uygulamaları ve de her toplumun kendi ulusal menfaatini ön plana çıkararak karşı tarafa zorla kabul ettirmek (empoze) istemesi yüzünden, insanlık alemi topyekun amansız savaşlara, zulüm ve zillete sürüklenmiştir.

Durum bu merkezde iken, yapılması gereken şey, toplumlar arası ilişkilerde keyfi eylem ve işlemleri tüm insanlık camiası için geçerli olacak hukuksal kurum ve kurallarla önlemek, tüm insanlık âleminin üzerinde antant kalacağı bir “Toplumlar Sözleşmesi”nin, tüm toplumları bağlayacak bir Uluslararası Hukuk’un oluşturulması ve bunun sağlayacağı bir Evrensel Kamu Düzeni tesisi olmalıydı.

Kendi ülkelerinde yüce güç ve kudrete sahip olan hükümdarların öteki hükümdarlarla olan ilişkilerinde böyle bir otorite iddiasında bulunması, uluslararası alanda sürekli bir anarşi doğuracaktı. Yeni uluslararası birimler arasında askeri ölçüde bir barışın hüküm sürmesi gerekli olunca, bu ilişkilerin bazı hukuk kurallarına bağlı olması zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Doğaldır ki, uluslararası kurallarla devletlerarasındaki ilişkilerin en iyi biçimde düzenlenmesi, bu kuralların anlaşmazlıklar çıkmadan önce saptanmasıyla olanaklıdır.

Üç yüz yılı aşkın bir zamandan beri uluslararası ilişkiler devletler için genellikle bağlayıcı oldukları kabul edilen bazı kuralların etkisi altında cereyan etmiştir. Bu kurallar ilk kez “Uluslararası Hukuk”’un ilkeleri olarak 17. yüzyılın başlarında Hollandalı düşünür ve diplomat Hugo Grotius tarafından sistemli bir duruma getirilmiştir34.

2-Uluslararası Hukuk ve Uluslararası Sözleşmeler.

Devletin yasama, yürütme ve yargı yetkilerini bir yabancı irade ile paylaşmadan, bir yabancı iradenin emir ve direktiflerine uyma zorunluluğunda bulunmadan ülkesinin tümü üzerinde kullanabilmesi, bağımsızlığının ölçüsü sayılmaktadır35. Ancak devletin bu münhasır, muhtar ve genel yetkilerinin milletlerarası toplum hayatının kaçınılmaz gereklerine uygun olarak kullanılmasını sağlamak amacıyla bunların, Milletlerarası hukuk tarafından düzenlenmesi ve sınırlanması zorunludur36.

Grotius’un çalışmalarına gelinceye dek, her hukuk dalı gibi uluslararası hukuk da, bir gelişme evresi geçirmiştir. Bir kez yazılı biçime sokulduktan ve bilimsel bir çalışma konusu yapıldıktan sonra, uluslararası hukuk, eskiye oranla, çok daha sürekli ve istikrarlı bir gelişme göstermiş; Uluslararası Hukuk, zaman içinde, devletlerin uluslararası düzeydeki pek çok hak ve ödevlerini (vecibelerini), yetki ve sorumluluklarını kendi düzenleme alanı içine çeken, oldukça sarih, kapsamlı kurallar ve esaslar dizisi konum ve niteliğine kavuşturmuştur.

    Gerçekten, tatbiki Devletler Hukuku kurallarının köken ve başlangıcına ilişkin bir araştırmanın kapsamlı olabilmesi için, araştırıcının Roma dönemine değin tarihin derinliklerine inmesi adeta bir zorunluluktur. Bu “evrensel imparatorluk” döneminde Roma dışındaki imparatorluk toprakları üzerinde yaşayan ve Roma Vatandaşı nosyonunu taşımayan yabancı unsurlarla Roma yönetimi arasındaki ilişkiler ve bu ilişkilerden doğan uyuşmazlıklara,  Kavimler Hukuku diye tanımlayabileceğimiz “İus Gentium” terimiyle ifade edilen farklı bir kurallar sistemi uygulanırdı. Bu suretle günümüz modern Devletler hukukunun ilk düzenleme ve uygulama örneklerini bu dönemde somut bir şekilde görebiliyoruz.37  

Ancak, İus Gentium ile çağdaş Uluslararası Hukuk arasındaki bu illî bağa rağmen en azından kölelik müessesesini uygunsaması, ona meşru ve hukuksal bir kurum olarak yer verip düzenlemesi dolayısıyla, bugünkü modern devletler sisteminden çok farklı bir dünya sistemi içinde ve o sistemin istem ve beklentilerine koşut olarak geliştirilmiş bir hukukun, uluslararası hukuktan çok farklı yönleri bulunduğu da tartışma kaldırmaz bir gerçektir. Bu nedenle, modern uluslararası hukuk kurallarının çekirdeğinin, Roma İmparatorluğundan çok sonra, modern devlet sistemi ilkelerinin ilk uygulanmaya başladığı 17. ve 18. yüzyıllarda geliştiğini söylemek çok daha doğru olacaktır. Bu bağlamda olmak üzere, Grotius’un 1625’de yayınladığı Savaş ve Barış Hukuku (De İure belli ac pacis) başlıklı kitabı, klasik devlet egemenliğinin ve devletler hukukunun ilk “kodifikasyon” örneği olarak değerlendirilmek gerekir.

Kuşkusuz, modern Uluslararası ya da Devletler Hukuku, değişik evrelerden geçerek37 ve yaşanan ihtilaflı olaylar sonucunda çeşitli diyetler ödeyerek bugünkü olgunluğuna erişebilmiştir.

Uluslararası Hukuk kaynaklarına gelince; bunlar, maddi kaynaklar ve şeklî (biçimsel) kaynaklar olmak üzere iki ana başlık altında toplanabilir. Uluslararası hukuk kurallarının maddi kaynakları, dayanağını doğal hukukta bulan, tarihsel, toplumsal, ahlaksal, dinsel, ideolojik, ekonomik, kültürel, teknik -ezcümle- her türlü kökenden oluşabilen ve uluslararası hukuk kurallarının özünü ya da varlık nedenini karşılayan, bu kuralları bizatihi yaratan temel öğelerdir. Uluslararası hukukun biçimsel kaynakları ise, bunlar hukuk kurallarını saptayan ve bildiren kaynaklar olup, uluslararası hukuk kurallarına biçim veren bir yaptırıma bağlayan yöntemleri belirtmektedir. Pozitivist (maddi) hukuk sistemini asıl ilgilendiren, bu ikinci tip kaynaklardır.

 Uluslararası Hukuk’un biçimsel (şekli) kaynakları; her ne kadar, “Asıl/ Yardımcı” ve “Yazılı/Sözlü” diye değişik ölçütlere göre çeşitli ayrımlara tabi tutulmakta ise de, en çok kabul gören ayrım Milletler Cemiyeti döneminde Uluslararası Sürekli Adalet Divanı Statüsü’nün 38. maddesinde düzenlenen ayrımdır. Aynı ayrım daha sonra, Birleşmiş Milletler döneminde Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’nde keza 38. madde olarak yer almıştır. Bu madde hükmüne göre, Uluslararası Hukuk’un,

  A- ASLÎ KAYNAKLARI:

a- Sözleşmeler;

b- Uluslararası Teamüller;

c- Uygar dünyanın kabul ettiği “hukukun genel prensipleri”;

  B- YARDIMCI KAYNAKLAR:

a- Mahkeme Kararları,

b-Hukuk otoritelerinin öğreti ya da doktrin niteliğindeki görüşleri38 dir.

Asıl kaynaklar, uluslararası hukuk kurallarını doğrudan yaratan kaynaklar olup, önem sırasına göre en başta geleni Uluslararası Sözleşmeler (andlaşmalar) dır. Andlaşmalar Hukukuna Dair Viyana sözleşmesinin Giriş Bölümü 3. paragraf düzenlemesi de “Milletlerarası hukukun kaynağı olarak …. Andlaşmaların…”  konusundan bahisle, asli kaynak gerçeğine işaret etmektedir.

Uluslararası Hukuk literatürü çerçevesinde andlaşma ya da sözleşmelerin tanımı şu şekilde yapılabilir: Uluslararası hukuk normlarının öngördüğü koşullara göre sözleşme bağıtlamaya ehil (yetkili) kılınan kişiler arasında ve bu hukuk normlarına uygun olarak hak ve yükümlülükler doğuran, bunları değiştiren ya da sona erdiren irade açıklamalarıdır.38

Uluslararası hukukun yetkilendirdiği kişiler arasında bu tür irade uyuşmalarına, uygulamada çeşitli adlar takılmakta39, hatta kimi aydınların dahi bu değişik terimleri birbirine karıştırdığı görülmektedir. Ancak hemen belirtelim ki, kullanılan terim ne olursa olsun, uluslararası hukuktaki bağlayıcılıkları bakımından bu değişik terimlerin herhangi bir etkisi yoktur; aralarındaki fark, tamamen bir “ratification”(tescil) prosedüründen kaynaklanmaktadır.

  Andlaşmalar Hukuku Viyana Sözleşmesi’ ne göre ise: “andlaşma",  ister tek bir belgede, isterse iki veya daha fazla ilgili belgede yer alsın ve (kendine) mahsus ismi ne olursa olsun, Devletler arasında yazılı şekilde akdedilmiş ve milletlerarası hukuka tabi olan milletlerarası anlaşma (mutabakat) demektir”. Görüldüğü üzere Viyana Sözleşmesi m.1/a fıkrasında yer verdiği bu hüküm ile, yukarıda değindiğimiz her iki konuya da açıklık getirip ışık tutmakta, bu meyandaki her türlü kuşku ve tartışmayı bertaraf etmektedir.

2.1- Tek-Taraflı (Unilatéral) Uluslararası Sözleşmeler.

Genel ve basit bir tanımlamayla, “Uluslararası Hukuka tâbi iki taraflı hukukî muamele” niteliği taşıyan ve bu hukuk dalının aslî ve önemli kaynağını oluşturan sözleşmelerin salt ikili düzeydeki devletlerarası ilişkileri konu edip düzenlemesi koşul değildir. Devletler, taraf oldukları iki veya çok taraflı sözleşmeler ile diğer üye devletlere ve/veya üye devlet vatandaşlarına karşılıklı olarak çeşitli türde haklar tanımakta ve bu hakların karşısında da sorumluluklar yüklenebilmektedir.

Çalışmamızın birinci bölümünde; kişisel, ulusal ya da uluslararası düzeyde tek taraflı bir sözleşmeden söz etmenin, Sözleşme (Andlaşma) terimiyle ters düştüğünü vurgulamamıza karşın, kimi hukuk otoritelerinin, ileri sürdükleri kimi belge ve beyanları Tek-Taraflı sözleşme diye adlandırdıklarına da zaman zaman tanık olmaktayız. Hemen belirtelim ki, Tek-taraflı hukuksal işlem (muamele) lerin varlığından söz etmek mümkün; ancak Tek-taraflı işbu hukuki muamelenin Sözleşme (akit) ye dönüşebilmesi için, bunu sağlayan tek-taraflı irade beyanının yöneldiği kişi veya kişilerce kabul görüp onanması, herhangi bir itiraz ya da tepki veya red ile karşılanmaması kaçınılmaz koşuldur. Bu anlamda yapılan tek-taraflı irade açıklaması İcap niteliği taşırken, karşı tarafın olumlu tutum veya davranışı da Kabul mahiyetine bürünmüş olacaktır. Kabul mahiyetini haiz bu onamanın herhangi bir şekil şartına bağlı kılınması da gerekmeyebilir; yazılı ya da sözlü olabileceği gibi, eylemsel veya pasif tutum (tepkisiz kalma, susma) gibi zımnî (örtülü) olması da icabı hal ile öngörülmüş ya da taraflar arasında önceden kararlaştırılmış olabilir (Çok-taraflı andlaşmaların müzakere sürecinde bazen bu yönteme başvurulur). Sonuç olarak Sözleşme, Ulusal ya da Uluslararası Hukuk düzeninde olsun, ilgili hukuk dalı kurallarına tâbi olarak en az iki tarafın çeşitli yöntemlerle karşılıklı ve birbirine uygun olarak yaptıkları irade beyanlarının kurucu, değiştirici ya da ilga edici bir hukukî sonucun ürünüdür. Nitekim Sözleşme tanımına ilişkin ulusal ve uluslararası mevzuat düzenlemelerinde geçen “iki taraf” deyimi, bir sözleşmenin kurulması için temel unsurlardan biri olarak aranan “taraf” ların minimal sayısını belirtmektedir. Sonuç olarak uluslararası hukuk andlaşmaları (sözleşmeleri), taraf sayısına göre İki-Taraflı ve Çok –Taraflı Sözleşmeler olmak üzere iki kategoriye ayrılmaktadır.

2.2- İki- Taraflı (Bilatéral) Uluslararası Sözleşmeler.

Uluslararası düzeyde akdedilen iki-taraflı sözleşmeler özellikle, ikamet, ikamet ve ticaret, dostluk, suçluların geri verilmesi, konsolosluk, adli iş ve işlemler, çalışma, sosyal güvenlik, ulaştırma, kültür, sınır tesbiti, uyuşmazlıkların çözümü, gibi konularda yapılmaktadır. Bu tür sözleşme (andlaşma) lerin genellikle iki taraf (devlet)’ı bulunmakta, ikiden fazla taraf söz konusu olduğu takdirde çok-taraflı sözleşme niteliğine bürünmektedir. Ancak kimi sözleşmelerde tarafların sayılarından çok, sözleşmede düzenlenen ilişkilerin ve çıkarların birbirlerine göre durumuna bakılarak sözleşmenin nitelendirilmesi gerekmektedir; örneğin, Türkiye-AB (o tarihlerde A.E.T.) arasında akdedilen 12 Eylül 1963 tarihli Ankara Anlaşması’nda, her ne kadar taraflardan birinin Topluluk olması dolayısıyla akdi bağlılık ve yüküm tüm üye devletlere şamil ise de, akdin kurulmasındaki temsiliyet ve tam yetki (pleins-Pouvoirs) ilişkisi iki muhatap taraf arasında gerçekleştiğinden, bir başka deyişle düzenlenen ilişkiler bir yandan Merkezi Otorite olarak Topluluğu, diğer yandan da Topluluk dışı Devlet olan Türkiye’yi hedef aldığından bu tür andlaşmalar da doktrinde ikili olarak nitelendirilmektedir.

2.3- Çok- Taraflı (Multilatéral) Uluslararası Sözleşmeler.

Uluslararası hukuk, devletlerin ortak çıkarlarının bir ürünüdür; bu nedenle uluslararası gereksinme ve dayanışmanın giderek arttığı, küreselleşme ve globalleşmenin ulusal sınırları da aşındırmaya başladığı günümüz koşullarında, Uluslararası Hukukun öneminin de koşut olarak artmaya devam edeceğini kabul etmek gerekir. Ancak uluslararası alanda hukuk kuralları yaratmak ya da yasama işlevinin “merkezileşmemiş” (décentralisation) olması, uluslararası hukukun belki de en zayıf yönlerinden birini oluşturmaktadır. Uluslararası hukukun bu olumsuz niteliği, uluslararası ilişkiler bakımından üç önemli sonuç doğurmaktadır:

1- uluslararası ilişkilerle ilgili birçok konuda consensus (oydaşma, uzlaşma) sağlanamadığından, bu konular uluslararası hukukun alanı dışında kalmaktadır;

2- uluslararası hukukun bir dizi kuralı açık ve seçik olmaktan uzak, tarafların sübjektif yorumuna yatkın muğlâk konular şeklinde kalmaktadır.

    3- İnsancıl Hukuk (Droit Humanitaire) adına İnsan Hak ve Özgürlüklerinin korunması gerekçe gösterilerek, aslında ulusal çıkarları maksimize etme maksadına yönelen birtakım askeri operasyon ve içişlere müdahale uygulamalarında Devletler Hukukunun, Devletlerin birbirlerine karşı uymak zorunda oldukları uluslararası sorumluluğa ilişkin temel kural ve esasların göz ardı edilmesi

Yukarıda anılan nedenlerle devletler, aralarındaki ilişkileri düzenlemek, karşılıklı hak ve yükümlülükleri saptamak üzere taahhüt altına girerek- bağlayıcı yönü ağır basan- açık, net ve kesin hükümlerle düzenlenmiş sözleşme (andlaşma) bağıtlama yoluna başvururlar. Devletlerarasında sözleşme akdinin değişik yöntemlerle gerçekleşen çok eski bir geçmişi bulunmakta40 ve son birkaç asırdan beri, uluslararası ilişkilerin hemen her konusu ile ilgili yüzlerce, hatta binlerce andlaşma, devletleri birbirine bağlamaktadır. İlk uluslararası andlaşmaların hemen hepsi iki devlet arasında yapılmış “ikili-andlaşmalar”  biçiminde iken, son elli yıldan beri üç ya da daha fazla devlet arasında yapılmış “çok-taraflı” andlaşmaların sayısı giderek artmıştır. Ancak hemen belirtelim ki, iki- taraflı uluslararası sözleşmeler (andlaşmalar), çok-taraflı olanlara nazaran daha açık, kesin ve net hükümler içermekte, daha az yoruma ihtiyaç duymaktadır. Bunun da temelinde, çok taraflı sözleşmelere azami katılımı sağlayamama endişesiyle, bunların hazırlanmasında üslup ve espri olarak kapalı ve yuvarlak anlatım kalıplarına başvurulması keyfiyeti yatmaktadır. 

  İkili ya da çok taraflı sözleşme olsun irdelenmesi gereken başat öneme sahip unsurlardan biri de, Uluslararası sözleşmelerde irade uyuşması ve koşullarıdır.

  Uluslararası hukuk açısından bir hukuki işlemin sözleşme nitelik ve geçerliliğini kazanabilmesi için, bunu sağlayacak karşılıklı irade beyanlarının birbirine uyumlu olarak yapılmış olması gerekir. Ancak bunun yanı sıra, söz konusu birbirine uyumlu irade açıklamalarının aynı zamanda uluslararası hukuk kurallarına uygun olması ve uluslararası hukuk çerçevesinde “kurucu”, “değiştirici” ya da “kaldırıcı” (ilga edici) bir hukuksal sonuç doğurmak üzere yapılmış olması; ikinci koşul, bir hukuki sonuca yönelmiş ve birbirine uyumlu irade açıklamalarının uluslararası hukukun kendilerine yetki tanıdığı hükmi şahsiyetleri41 arasında gerçekleşmiş olması ve nihayet üçüncü koşul olarak da, yapılan hukuksal işlemin (yukarıda değinildiği üzere) en az iki veya daha çok devlet ya da uluslararası hukukî birim arasında gerçekleştirilen bir irade işlemi olmasıdır.

Görülüyor ki, irade uyuşması türünden bir hukuksal işlemin sözleşme ya da andlaşma hüviyetini haiz olabilmesinin temel koşullarından biri de, bunun uluslararası hukukun yetki tanıdığı alanlarda ve en az iki kişi (taraf; uluslararası hukuk kişisi ya da antitesi) arasında gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Nitekim 1969 tarihli Andlaşmalar Hukukuna Dair Viyana Sözleşmesi’ nin Uluslararası Andlaşmaların gerek tanımına ilişkin 1. madde, gerekse onaylama ve bağlayıcılık kazanmalarına ilişkin 46. madde düzenlemelerinin içerdiği hükümler gereğince, Devletler Hukukuna tâbi bir sözleşmenin kurulabilmesi ve geçerlilik kazanabilmesinin temel koşullarından birinin “birden fazla tarafın varlığı”, bir diğerinin işbu tarafların “karşılıklı olarak irade beyanlarında bulunmaları” ve bir üçüncüsünün de söz konusu irade beyanlarının “birbirine ve aynı zamanda Uluslararası Hukukun temel ilkelerine uygun ve uyumlu olması” dır.

Devletler hukukuna göre andlaşmalar, kural olarak, ancak onaylama ile bağlayıcı güç kazanır42. Andlaşmaların onaylanması, devleti uluslararası yükümlülük altına koymaya yetkili organın, anayasaya uygun olarak imzalanmış bir andlaşmayı benimsemesi ve uygun bulmasıdır43. Yöntemince onaylanmış andlaşmaları taraflardan her biri iyi niyetle uygulamak yükümlülüğündedir. Belirtmek gerekir ki, bir uluslararası andlaşmanın bağlayıcılık kazanabilmesi için herşeyden önce, “yöntemine uygun” biçimde yürürlüğe konulması gerekir44. Öğreti, çeşitli açılardan irdeleyerek andlaşmaların uygulanma zorunluluğuna ışık tutup, açıklamaya çalışadursun, maddi hukuk “ahde vefa” (pacta sund servanda) ilkesini Devletler Genel Hukukunun bir Jus Cogens (temel norm) kuralı niteliğinde değerlendirerek çoktan benimseyip uyuşmazlıkların çözümünde kesin ve etkili bir ölçüt olarak kabul etmiştir. Yine uluslararası hukukta, yöntemine uygun yapılmayan onaylamalar “yolsuz onaylama” biçiminde nitelendirilmekte ve bu durumda uluslararası andlaşmaların devleti bağlayıcı etki doğurmaması görüşü genel kabul görmektedir.

    IV- SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLKESİNİN SINIRLARI VE GEÇERSİZLİK NEDENLERİ

  Her bir hak veya hürriyetin kazanılması ve kullanılmasında olduğu gibi “Akit (Sözleşme) Özgürlüğü” ilkesinin de birtakım sınırlamalara tâbi kılınması hukukî güvenlik bakımından kaçınılmazdır. Ulusal veya Uluslararası Hukuk kişileri, genel olarak, istedikleri zaman, istedikleri konu ve koşullarda istedikleri kimselerle akit (Sözleşme) yapıp yapmamakta serbesttirler. Ancak, bu serbesti Kamu Yararı, Kamu Düzeni, Kamu Güvenliği, Kamu Sağlığı ile Genel Ahlâk ve Adabın sağlanması adına ve bunların tesisi ve korunmasının gerekleriyle sınırlıdır.

  Başta Anayasa olmak üzere, Türk Hukuk sistemini oluşturan yasa düzenlemeleri, hak ve özgürlükleri her biri kendi açısından düzenlerken hemen hepsinde görülen ortak nokta, aynı değerlerin korunması ve gözetilmesi amacına yönelmiş, benzer kısıtlayıcı hükümlere yer vermeleridir. 1982 Anayasası’nın İkinci Kısım, Genel Hükümler Bölümünde düzenlediği Temel Hak ve Hürriyetlerin kazanılması ve kullanılması çerçevesinde öngördüğü kısıtlama ve sınırlamaların hemen tümü (m, 12, 13, 14,15, 16, 17, 24, 35 vs.), Kamu Yararı, Kamu Düzeni, Kamu Güveni ve Sağlığının gereklerini yansıtmaktadır. Sözleşme konusunu düzenleyen Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu, İş Yasaları gibi Özel Hukuk yasaları da, her biri Sözleşme Özgürlüğü ilkesine yer verip kurallara bağlarken, söz konusu ilkenin kazandırdığı hak ve yetkinin anılan değerlerin gereklerine aykırı kullanılmasının doğuracağı hukuki sonucun etkisizlik ve geçersizliğinden buyurucu hükümlerle va’zetmektedir : “ Genel Ahlâk ve adaba aykırı sözleşmeler bâtıldır” (BK.m.19/II, 20/I; MK.m.45/2, 462/2;)45.

  Keza, Sözleşme ve Sözleşme Yapma Özgürlüğüne en geniş yeri verip düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanunu’muz akdedilen Sözleşmenin Konuya ilişkin buyurucu hukuk kurallarına aykırı olması (m. 23,24), Sözleşme yapma yetkisinin (m.15,24,32), ya da Temsiliyet yetkisinin aşılması (m. 24,32) gibi unsurları taşıması nedenleriyle mutlak butlan yaptırımıyla yok olacağını hükme bağlamıştır.

  Uluslararası Andlaşmaların aynı nedenlerle Bâtıl (geçersiz) olacağına Uluslararası Hukuk düzenlemeleri hükmetmektedir: Taraflararası akdedilen Andlaşmaların yapılmasında tâbi oldukları kurallara uyulmamış olması (Viyana Sözleşmesi, m.46/I);  Konu ve koşulları itibariyle iç Hukuk Buyruk Kuralına aykırılık (m. 46/II); Uluslararası Buyruk Kuralına (Jus Cogens) aykırılık (m. 52, 53, 66). Bu bağlamda olmak üzere örneğin, Viyana Sözleşmesi’nin 52. madde düzenlemesiyle getirdiği hükme göre : “ BM Andlaşmasındaki uluslararası hukuk ilkelerine aykırı kuvvet tehdidi veya kullanımı sonucu yapılan andlaşmalar bâtıldır”.

  Andlaşmalar Hukuku Viyana Sözleşmesi, m. 46/1 hükmüyle bu konuya, yani Sözleşmenin geçerliliği bakımından yetki, onay ve taraf Devletin İç Hukukunun andlaşma akdetme yetkisiyle ilgili hükümleri konusuna da açıklık getirmektedir : “Bir Devlet, bir andlaşmayla bağlanma rızasının iç hukukunun andlaşma akdetme yetkisiyle ilgili hükümlerini ihlal etmek suretiyle açıklandığı vakıasına rızasını geçersiz kılan bir gerekçe olarak başvuramaz, meğer ki ihlal aşikar ve iç hukukunun temel önemi haiz bir kuralı ile ilgili olsun.”

Görüldüğü üzere Sözleşme, ilgili madde hükmüyle bir andlaşmanın geçersizliğinin öne sürülebilmesi için, iç hukuk hükümlerinden temel nitelikli olanların açıkça çiğnenmiş olması gereğini şart koşar. Daha açık olarak, andlaşma müzakere, akdetme ve onaylama süreçlerindeki yetki kullanımının46, taraf Devletin iç hukukunun temel ve buyurucu nitelik ve kapsama haiz bir genel ilkesine aykırı biçimde gerçekleşmiş olması halinde, o andlaşmanın hukuki etkisi ilgili Devlet açısından Tek Taraflı Bağlamazlık, kısaca Nisbi  Butlan sonucunu doğurmasıdır.

    Sözleşme Özgürlüğü ilkesinin sınırlarından biri de, Sözleşmeyi sakatlayan ve Sözleşmenin hukuki etkisi bakımından “Nisbi Butlan” sonucunu doğuran İrade Fesadı Halleri’dir. Borçlar Kanunumuzun “Rızadaki Fesat” başlığı altında 23-31 arası maddelerle ve Viyana Sözleşmesi’nin 48, 49,50,51 ve 52 nci maddeleriyle “Devletin İradesini Sakatlayan Durumlar” dan bahisle düzenlenen nisbi butlan nedenleri,

 1. Hata, 2. Hile, 3. Baskı, 4. Temsilcinin yetkisini aşması ya da ayartılması,

olmak üzere dört bağlamda öngörülüp düzenlenmiştir.

Hata, Sözleşme yapılırken taraflardan birinin (âkit) herhangi bir aşamada, gerek iradesinin oluşması gerekse beyan edilmesi esnasında dikkatsizlik, tedbirsizlik vb. istem dışı nedenlerle gerçek iradesini yansıtmayan bir beyanda bulunmuş olması dolayısıyla gerçekleşen irade sakatlığıdır. Borçlar Kanunu’nun 24. maddesi ile Viyana Sözleşmesi’nin aynı konuyu düzenleyen 48. maddesine göre, yapılan ya da düşülen hatanın ilgili sözleşmeyi sakatlayabilmesi için hukuki sonucu etkileyecek kapsam ve nitelikte ve aslî olay veya durum’a ilişkin olması, kısaca “esaslı hata” niteliği haiz olması gerekir. Değilse, Sayın SUR’un değindiği gibi, “kuralı bilmemek mazeret sayılmaz”47 ve bu tür gerekçeye dayanarak tek taraflı bağlamazlık iddiasında bulunmak etki yaratmaz.

  Borçlar Kanunu 28 ve Viyana Sözleşmesi 49. maddelerinde düzenlenen Hile, âkit taraflardan birinin gerçek dışı beyan ve açıklamalarda bulunarak karşı tarafı yanlış yönlendirip onda sözleşme yapmaya yönelik kanaatlerin oluşmasına yol açmak diye tanımlanabilir. Hileli durumu ispat külfeti de, irade fesadının diğer hallerinde olduğu gibi, iddiacıya, bir başka ifadeyle hileye maruz kalan tarafa düşer. Kısaca hile, bir tarafın diğerini istemli ve iradeli yanıltması durumudur. Türk Hukuk sisteminde, Kamu Hukuku (idare Hukuku) işlemlerinden doğan İdari Sözleşmeler ile bir tarafını Devletin oluşturduğu Özle Hukuk Sözleşmeleri bakımından İdareye karşı Hile, Muvazaa veya Gabin gibi istemli (bilinçli) hallerin varlığı iddiasında bulunulamaz. Zira, ulusal hukuk düzenindeki Sözleşmenin tarafını oluşturan Devlet, hile yapmayacak kadar ciddi, emin ve onurlu, gabine başvurmayacak kadar adil, dürüst (iyiniyetli) ve koruyucu bir varlıktır. Uluslararası Kamu Hukuku düzeninde de hileye ilişkin uygulanmış örnek yok denecek kadar enderdir.

  Sözleşme akdinde iradeyi bozan hallerden biri de, Baskı (İkrah) dır. Bir kimsenin bir başkasını çeşitli vasıta ve yöntemlerle baskı ve tehdit altında tutarak aslında yapmak istemediği bir sözleşmeye taraf olmaya mecbur bırakması durumudur. BK’nun 30. ve Viyana Sözleşmesi’nin 51 ve 52 maddelerinde düzenlen bu durum, keza akdedilen sözleşmenin nisbi butlan niteliği taşımasına neden oluşturur. Viyana Sözleşmesi bu konuda ikili bir ayırıma gitmiş ve iradeyi bozan hallerden olan Baskı unsurunu, Temsilci Üzerinde Baskı (m.51) ve Devlet Üzerinde Baskı (m.52) olmak üzere iki kategorik türe ayırarak düzenlemiştir.

  Son olarak, Temsilcinin temsil yetkisini aşması ya da ayartılması (Corruption), halinin varlığı da iradeyi bozan saik olarak, ilgili sözleşmenin nisbi butlan nedeniyle geçersiz kılınması sonucunun sağlanması için yeterli kabul edilmiştir. BK’nun 31. maddesi ve Viyana Sözleşmesi’nin 50. maddesiyle düzenlenen hükümler gereğince bu halde de ispat külfeti ilgili irade fesadı dolayısıyla def’i hakkını kullanacak olan tarafa aittir.

V – SONUÇ

  Karşılaştırmalı (Comparatif) Hukuk yöntemi çerçevesinde yaptığımız işbu çalışmadan vardığımız senteze göre, Sözleşme (Akit) gerek kavram ve tanım, gerek doğum ve kuruluş ve gerekse tâbi olduğu koşul ve kurallar bakımından Ulusal Hukuk ile Uluslararası Hukuk düzenlemeleri, nerdeyse tüm noktalarda, birebir örtüşmekte; aralarında bir uyum, birlik ve bütünlük bulunmaktadır. Temel amaç bireysel, toplumsal ve devletsel (interétatique) bazdaki her türüyle insan ilişkilerinin zarar ve mağduriyet doğurmadan sürekli, ahenkli ve düzenli yürütülmesini; insanı insana karşı, insanı topluma ve Devlete ve Devletleri birbirlerine karşı korunmasını sağlamak olduğuna göre, gerekli ortam ve şartları hazırlamayı konu edinmiş bir sistem olan Hukuk’un da, Özel veya Kamu, Ulusal veya Uluslararası bağlamda olsun, düzenlediği kurum ve kurallarıyla, yer verdiği olay ve olgularıyla, getirdiği hüküm ve yaptırımlarıyla birbiriyle uyumlu olup örtüşmesini, doğal karşılamaktan öte, kaçınılmaz bir zorunluluk olarak değerlendirmek gerekir.

  Küreselleşmenin giderek yoğunluk kazandığı günümüz koşullarında, devletlerarası ilişkilerde evrensel nitelik ve içerik taşıyan konu, olay ve sorunların düzenleme, önlem alma ve çözümleme bağlamında uluslararası toplum üyeleri arasında yakın işbirliği içinde olarak uyumlu ve ortak davranılmasını kaçınılmaz kılması karşısında ulusal kamu düzeninin ötesinde oluşagelen uluslararası kamu düzeni, ulusal kamu düzeninin önüne geçtikçe her düzeydeki ulusal sistemleri zorlamakta, devletleri diğer alanlarda olduğu gibi hukuk alanında da kendi sistem, politika ve mevzuat düzenlemelerini sürekli gözden geçirip güncelleyerek, hukukî konu, kurum ve ilişkileri uluslararası hukuk normlarıyla uyumlu kural ve koşullara bağlayıp düzenlemeye sevk etmektedir.

  Bu nedenle, nasıl ki ulusal düzende Özel Hukuk ilişkilerini düzenleyen kurum ve kuralların aynı topumun Kamu Hukuku alanını düzenleyen kurum ve kurallara uygun ve uyumlu olarak öngörülüp ihdas edilmesi yasa koyucu açısından göz ardı edemeyeceği bir zaruret arz ediyor ise, Devletlerin Kamu ya da Özel Hukuk alanında osun, hakların kazanılması ve kullanılması ile edimlerin ifa edilmesi bağlamında kendi iç hukuklarının mevzuat düzenlemelerinde yer verip yürürlüğe koydukları kurum, konu ve koşulları düzenleyen kuralların da, taraf olarak altına imza atıp yüküm ve sorumluluk üstlendikleri Uluslararası Hukuk Genel İlkelerine ve özellikle çok taraflı uluslararası Sözleşme ve belgelerin içerik ve hükümlerine uyum ve paralellik konusunda sadık kalmaları iradî bir durum olmaktan öte, gereğini yapmaktan imtina edemeyecekleri bir zorunluluk, hukuki bir ödev niteliği taşır.

 4721 Türk Medeni Kanunu’nun 3. maddesinde düzenlenen İyiniyet ilkesi, 2. madde hükümleriyle düzenlenen Dürüstlük kuralı, 1. ve 4. maddelerde yer alan Hak ve Nisfete göre Hüküm ilkesi vb. ilkeler, sadece Medeni Hukuk ilişkileri açısında değil, Özel Hukuk alanının diğer dalları ile Kamu Hukuku alanını ilgilendiren ilişkiler bakımından da geçerli olmasının yanı sıra, aynı ilkeler aynı zamanda Uluslararası Hukukun da temel kuralları –Jus Cogens– olarak buyurucu bir etki ve niteliğe sahip olup, başta da değinildiği gibi, 1969 tarihli Andlaşmalar Hukukuna Dair Viyana Sözleşmesi’nde de ifadesini bulmuştur. Dolayısıyla, hak ve yükümlülük, yetki ve sorumluluk söz konusu olduğu her durum itibariyle ulusal ya da uluslararası düzeyde olsun, kişiler, kişi grupları, kurumlar ve devletler eylem işlem ve icraatlarında değinilen kuralların gereklerine uygun hareket edip davranmakla mükelleftir. Hak ve edim, bağlılığın kaynağı hukukî veya akdî olsun, bir başka ifadeyle yasadan veya sözleşmeden kaynaklansın, ulusal ve uluslararası toplumun tüm birimleri Ahde Vefa (Pakta sunt Servanda) ilkesine göre davranma gibi bir hukukî ödev altında bulunmaktadır; değilse varmak istediği hukuki sonucun geçerliği kabul edilemez olur.

 Sonuç olarak, Hukuk, her yerde Hukuk’tur. Ulusal ya da Uluslararası düzeyde olsun, Özel Hukuk ile Kamu Hukuku adeta bir madalyonun birbirinden ayrılmaz, tam aksine birbiriyle örtüşen, birbirini tamlayan ve bütünleyen iki yüzü gibidir. İnsan denen varlık her şeyin önünde ve merkezinde evrensel bir değer olduğuna göre, her ortamda ve her bağlamda korunması zaruretinin varlık nedenini oluşturduğu Hukuk sisteminden beklenen temel fonksiyondur. Devletin, Devlete karşı korunması aynı zamanda toplumun topluma karşı korunması demek olur; toplumun topluma karşı korunması da kişinin kişiye karşı korunması sonucunu doğurur. Daha açık bir muhakemeyle, Devletler Hukuku’nun da nihai amacı kişi olarak bireyi korumaktır. Unutulmamalı ki, Genel Yarar, bireysel bazdaki Özel Yararların bir toplamı, bir sentezidir.