I. Din ve Vicdan Hürriyeti 

            1. Din ve Vicdan Hürriyetinin Positif Tesiri: İnanma Hürriyeti 

            İnanma Allah'a olabileceği gibi dünyevi, hatta din karşıtı bir inanma dahi olabilir¹ . Kısacası Alman Federal Anayasasının 4. md sine göre Allah‘a inanma yanında, ateizm, hümanist ve diğer dünya görüşleri de korunmaktadır. 

            Anayasaya göre din hürriyetinin sınırlanması ancak anayasanın kendisinden kaynaklanabilir. Bu bağlamda genel hukuk düzenine ait din ve vicdan hürriyetini ilgilendiren emir ve yasakların, evvel emirde insan onuru ve hayati ve hürriyeti, dini icapların rahatsız edilmeden ifa ve icrası, hürriyetçi bir devletin mevcudiyeti gibi anayasal koruma altındaki hakları koruyup korumadığı kontrol edilmelidir. Bu kontroldan sonra hukuki aracın, düzenlemenin elverişli, gerekli ve mütenasip olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu ikinci soruya da evet cevabi verildikten sonradır ki Anayasa din ve vicdan hürriyetine yönelik sınırlamalara cevaz vermektedir.  

            Dini icapların yerine getirilmesinde bazı müesseselerle ilişkisi açısından bu hükmün borç yükleyici bir özelliği yoktur, yani -mesela Ordu içerisinde dini günlerde dini toplantı ve gösteri düzenlemekle veya finanse etmekle yükümlü değildir. Dini telkin dini toplulukların vazifesidir, ancak ordu askerleri izinli tutmak suretiyle uygun ölçüde bunların gerçekleşmesine imkan tanımak zorundadır² . Ayni yükümlülük mahkum, tutuklu ve gözetim altındakiler için de geçerlidir.  

            4. md‘ den doğan subjektif hak sayesinde Anayasa Mahkemesi dini topluluklarca yapılan Anayasa Şikayetlerini de (Verfassungsbeschwerde) inceler³ . 4. md den çıkartılan diğer bir sonuç ta  dini ve dünya görüşü açısından  devletin nötr olması gerektiğidir. Ancak devletin nötrlüğü anayasa ile koruma altına alınmış temel bir takım haklara sahip topluluk ve inanç gruplarına karşı lakaydlığı anlamına da gelmez. Anayasa tarafından tanınmış olan insanin dini talepleri devlet için de bağlayıcıdır. Bir demokratik devlette parlementodaki çoğunluğun hukuki düzeni belirlemesi gerçeği, inançların kanunlara da tesir etme imkanını verir. Ayni durum dini motiflerden uzak halkın çoğunlukta olduğu halde de geçerlidir. Bu nedenle  din karşıtı veya dini olmayan bir hareketi, davranışı „NÖTRAL“ olarak değerlendirmek yanlıştır⁴. 
  

            2. Din ve vicdan hürriyetinin negatif tesiri: İnanmama Hürriyeti 

            Din ve vicdan ve hürriyeti, herhangi bir dine sahip olma veya olmama, dini olan bir davranışı yapmaya zorlanmama, sahip olduğu inancı açıklamama hak ve hürriyetini de kapsar. Buna göre kimse dini inancını açıklamak zorunda değildir. Fakat istisnai olarak, hak ve yükümlülüklerin tespiti amacıyla, yetkili makamların bir dine veya onun mezhebine mensubiyeti sorma konusunda hakları mevcuttur⁵ .  

            Alman Anayasa uygulamasında,  mensub olunan dinin vergi kartına işlenmesi⁶ , hastahaneye kabulde, askere alınışlarda ve cezaevi gibi dini hizmetlerin verildiği kurumlarda , verilen bu tür hizmetleri kolaylaştırması açısından, dini mensubiyetin sorulması anayasaya uygun görülmüştür⁷ .  

            Aynı şekilde kimse dini bir davranışta bulunmaya  zorlanamaz. „Hz. İsa’nin Çarmıha gerilme figürü ve tasvirlerinin bulunduğu mahkeme salonunda kişinin duruşmaya katılması dini bir harekette bulunmaya zorlama olarak algılanamaz. Mahkeme salonlarındaki bu figür ve tasvirler, kimse haç önünde yemin etme gibi durumlara zorlanmadığı müddetçe, hristiyan inancını benimsemeyi, onunla özdeşleştirmeyi gerekli kılmaz. Bu şekilde devletin nötrlüğü ilkesi de zedelenmiş olmaz. Devlet, nüfusun çoğunluğunun paylaştığı hristiyan inanışlarına binaen, hristiyanlığa ait bir sembolü mahkeme salonlarında kullanabilir. Diğer taraftan Din ve Vicdan Hürriyetini düzenleyen 4. md’den, devletin, mahkeme salonlarını haç ve hristiyanlik tasvirleriyle donatmak gibi bir yükümlülüğü olduğu sonucu da çıkartılamaz⁸“. 

            Almanya’da din ve vicdan hürriyetinin negatif tesiri ile alakalı tartışılan bir konuda „okul duaları“ dir.  Alman Hessen Eyalet Mahkemesi 1965‘ de verdiği bir kararda, negatif din hürriyetinin, yani dini ayinlere katılmama ve inancını saklama hürriyetinin mutlak olduğu ve sınırlanamayacağı, „okul derslerinin başlaması esnasında din dersleri haricinde yapılan duaların, bu şekilde öğrenci arzusunun hilafına katılmaya zorlanacak veya kendi farklı inancını, ancak duadan sonra sınıflara girilebildiğinden, ifade etmek zorunda bırakılacaksa“,  yapılmaması gerektiği sonucuna varmıştır⁹ .  

            Negatif din hürriyeti ayrıca, devletin, halkın çoğunluk inancını teşkil etmeyen diğer din ve mezheplere mensup olanların çocuklarının da gidebileceği okullar açmasını yasaklamaz. 

            II. Din  ve vicdan hürriyetinin kapsamı 

            İnsanın bütün davranışlarını inandığı öğretiye göre ayarlaması ve inancına göre hareket etmesi din hürriyetinin ayrılmaz bir parçasıdır. Bu noktada hastabakıciların hayrına yaptıkları uğraşlar, dini gayelere yönelik yardım toplama ve bağışta bulunma, dini vecibeleri topluca ifa edebilmek gayesiyle buna yönelik birliktelikler kurulması hepsi din ve vicdan hürriyetinin kapsamı içerisinde değerlendirilir. Ayni şekilde dini amaçlarla yurtdışına da olsa seyahat edilmesi, bazı özel kıyafetlerin giyilmesi, belli saç şekilleri vb. din ve vicdan hürriyetinin kapsamı içerisindedir. Ancak ticari faaliyetler, dini gruplar tarafından icra edilmiş olsalar bile,  din ve vicdan hürriyeti içerisinde değerlendirilemez. 

            Bu noktada bir diğer tartışmalı konuda kanuni bir takım mükellefiyetlerin öngörüldüğü alanlarda, dini inancından dolayı bu mükellefiyete aykırı davranan kimsenin bu davranışının da  din ve vicdan hürriyeti kapsamında korunup korunmayacağıdır. Kaideten bu tür aykırı davranışlar da 4. md 1, f. koruma alanına girer. Esasen „aykırı davranış“ da dini anlamda bir „davranış“ teşkil eder. Ancak her dini ve felsefi saiklerle yapılan her aykırı davranışın kabul edilmesi de mümkün değildir. Kanunlar tarafından belirlenmiş vatandaşlık vazifelerinin mes. Okula gitme, şahitlik etme, acil hallerde ve kaza halinde yardim etme, askerlik yapma, vergi ödeme gibi yükümlülüklerin yerine getirilmesi mecburidir, meğer ki anayasanın kendisi bazı mükellefiyetlerle alakalı bazı istisnalar öngörmüş olsun. Mesela 4. md’nin 3. f.‘sina. göre kişinin silahlı savaşa katılmayı reddetme hakki vardır. Musevilerin çocuklarının cumartesi günleri okuldan muaf tutulmaları da bu kapsamda değerlendirilir¹⁰ . Esasen adi geçen mükellefiyetlerin bir çoğunun kaynağı anayasadır ve anayasada korunan yaşam, sağlık gibi hakları korumaya yöneliktir.  

            Alman Federal Anayasa Mahkemesine göre ibadetle ilgili her türlü davranışlar, dini gelenek görenek ve alışkanlıklar, dini ayin, kutsal törenler ve yürüyüşler, çan ve ayrıca dini eğitim, misyonerlik faaliyetleri, dini tatil günlerinde her türlü işten imtina etme, yetkili makamlar tarafından verilen vazifelerin yapılmaması dahi „dinin gereklerinin icrası cümlesindendir¹¹“.  

            III. Din ve Vicdan Hürriyetinin Sınırlandırılması 

            Alman Federal Anayasasının 4. md 1. ve 2 fıkralarında din ve vicdan hürriyetine bir sınırlama getirilmemiştir, fakat her temel haklarda olduğu gibi bu hak da sınırsız değildir. 

            1. Ceza ve Ceza usul hukuku açısından 

            Ceza kanunları ve usuli hukuktan doğan mükellefiyetler (şahitlik yapma, yemin etme gibi) genel geçer hukuk kaideleridir ve bu açıdan bunların yerine getirilmemesi din hürriyeti çerçevesinde değerlendirilemez. Din adına insan kurban etmeler, dul kadınların yakılması gibi hareketler, dini motifli olsalar bile, suç teşkil ederler ve ceza-i müeyyideye tabidirler, cezanın tespitinde dahi bu saik nazari itibara alınamaz. 

            2. Kamu  Düzeni Açısından 

            Kamu düzenin korunmasının gerekli kıldığı durumlarda da bu hürriyetin kısıtlanması sözkonusu olabilir. Sağlığın korunması gayesiyle ayin yasaklanabilir, hatta bir salgın yayılması tehlikesi ve endişesi mevcutsa kilisede toplanma bile yasaklanabilir. Dini icaplardan sayılan kilise çanlarının¹² çıkarttığı ses nedeniyle doğrudan kamu düzenini, gürültü nedeniyle sağlığı, doğrudan tehdit ettiği ileri sürülemez. Ancak bu çan seslerinden rahatsız olanlar, „din hürriyetinin negatif tesirine istinaden, bunlarla, gürültü yaptıkları gerekçesiyle mücadele edebilirler.  

            Bazı hastalıklara karşı aşılanma, halk sağlığı açısından çok büyük önem arzeder. Aşı yapmaya karşı koyan kimsenin bu konudaki dini ve vicdani kanaatleri kaideten nazara alınmazsa da, halk sağlığının zarar görmeyeceğinden endişe edilmeyen hallerde bu aşılanmadan istisna edilebilebilir. Ancak aşı olmayan kişi bir salgın hastalığı yaymaya başladığı anda, icbari olarak kendisine aşı yapılabilir. 

            Öldükten sonra defin işlemlerinin şekli ve yerinin dini inançlara göre tespit ve tayini de din ve vicdan hürriyetinin kapsamında değerlendirilir. Ne toprağa gömülme ne de yakılma¹³  yasaklanabilir. Ancak yetkili makamlar bu konuda da sağlık gerekçeleri ve muhtemel suç delillerinin temini ve tespiti gayesiyle bir takım tedbirlere başvurabilirler. 

            3. Okula Gitme Yükümlülüğü 

            Değişik dinlere mensup bulunan çocukların ayni derslere girmeleri durumunda, herkesin dini vecibelerini yerine getirebilmeleri için hoşgörülü ve esnek davranılmalı, mümkün olduğunca öğrenim planı değişiklikleri ve okul tarafından alınacak tedbirlerle bu temin edilmeye çalışılmalıdır. Meslek eğitiminin yapıldığı okul ve mekanlarda usta- çırak ilişkisi içerisinde usta onlarla dini inanışları doğrultusunda konuşabilir, kendi dini görüşlerini söyleyebilir, ancak usta aralarındaki bağımlılık ilişkisini kötüye kullanamaz.  

            4. Devlet Memurları Açısından 

            Anayasa 4. md’deki din ve vicdan hürriyetinin temini, bir yönüyle dini ve dünyevi inanışlar bakımından kamu hizmetlerinin „nötral“ olmasına bağlıdır¹⁴ . Ancak kamu hizmetlerinde çalışan bir kişinin bizzat kendisi de inanç hürriyetinden istifade eder. Bu noktada hiç kimse, bir dine veya felsefi, dünyevi görüşe sahip olduğu veya olmadığı gerekçesiyle kamu hizmetlerinden dışlanamaz, durumu onun açsından dezavantaj teşkil edemez. Memurluğa müracaat eden bir adayın müracaatı, o memur dini gerekçelerle her zaman için ve sinirsiz olarak hürriyetçi ve demokratik bir nizami desteklemiyorsa, reddedilebilir. Adayın buradaki reddediliş gerekçesi onun mensub olduğu dini değil, temel demokratik nizami desteklemekteki eksikliğidir¹⁵ . 

            Memurun mesai saatleri esnasında iş arkadaşlarına, emri altındakilere ve daireye gelen halka karşı dini telkinde bulunması ve misyonerlik yapması yasaklanabileceği gibi, ayni şekilde mesai saatleri dışında ve fakat meslek üniforması (mes. Polis Üniforması) altında dini telkin ve misyonerlik yapması da yasaklanabilir. Öğretmenlerin okulda kendisine güvenen çocukları görüşleri doğrultusunda tek taraflı tesir altında bırakması da yasaklanabilir. 

            5. Sosyal Güvenlik ve iş Hukuku Açısından 

            Dini ve felsefi görüşlere dayalı „Çalışmayı Reddetme“ sosyal güvenlik ve sigorta kurumlarına çok ağır külfetler getireceğinden kabul edilemez. Sosyal güvenlik hukuku açısından bir takım hak ve taleplerin tespiti gayesiyle yapılan muayeneyi, dini gerekçelerle reddeden kimse, bunun neticesinde ortaya çıkacak sinirli menfaati kabul etmek zorundadır. Ancak muayene başka biri tarafından yapılabilecekse bu temin edilmelidir. 
  

Dipnotlar                            : 
¹ BVerfGE 12, 1 vd. 
²  BVerwGE  63, 215, 218. 
³ Alman Federal Anayasasına göre, hakları haleldar olan gerçek ve tüzel kişiler de anayasa şikayeti (Verfassungsbeschwerde) yoluyla Anayasa Mahkemesine müracaat edebilirler. Bkz. Alm. Fed. Anay. 93. Md. 1, 4a bendi. 
⁴ Bkz von Campenhausen, Staatskirchenrecht s. 75. 
⁵ BVerfGE  30, 415, 426; 49, 375, 376; 65, 1, 65. 
⁶ Almanya da kilise vergisi ödemek mecburi olduğundan, kiliseye kişinin üye olup olmadığı kaydedilir, eğer kişi isterse, kiliseden çıkarak bu vergiyi ödemekten kurtulabilir. Hali hazırdaki kilise vergisi oranı % 2 dir. Bu konudaki Alman Federal Anayasa Mahkemesi kararı için, BVerfGE 49, 375 vd. 
⁷ Hastahaneler açısından bkz. BVerwG, NJW 1976, 383; BVerfGE 46, 266. 
⁸ BVerfGE 35, 366, 375 vd. 
⁹ JZ 1966, 337. 
¹⁰ BVerwGE 42, 128, 129. 
¹¹ BSG, NJW 1981, 15, 26; BVerfGE 24, 236, 246, 249. 
¹² BVerfGE 24, 236, 246. 
¹³ Almanyada ölenin arzusuna göre „Krematorium“ denilen ölülerin yakılarak defnedildiği yerler mevcuttur. 
¹⁴ BVerfGE 19, 206, 216.  
¹⁵ VG Freiburg, JZ 1981, 831 vd. = NJW 1981, 2829.

            Kısaltmalar: 
            BVerfGE: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Alman Federal Anayasa Mahkemesi Kararları) 
            BVerwGE: Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Alman Federal İdare Mahkemesi Kararlari) 
            BSG: Bundessozialgericht (Federal İş Mahkemesi) 
            JZ: Juristische Zeitung 
            md: Madde 
            NJW: Neue Juristische Wochenschrift 
            VG: Verwaltungsgericht (İdare Mahkemesi)