Yrd. Doç.Dr. Mustafa CAN

HALKA AÇIK ANONİM ORTAKLIKLARIN YÖNETİM KURULLARINDA ETKİNLİĞİ ARTIRMA ÇABALARI

I. GİRİŞ

Halka açık anonim ortaklıklar( large publicly held corporaton law), pay sahibi çok olan dolayısıyla yönetime ilişkin bir çok sorunları bulunan bir ortaklık türüdür. Özellikle ABD ve AB de son yıllarda, halka açık anonim ortaklıkların yönetiminde, yönetim kurulunun etkinliğini artırmak, ortaklık faaliyetlerinin yönetim kurulunca izlenmesini sağlamak, ortaklığa ait sorunların çözümüne yönetim kurulunun daha aktif katılımını sağlamak için çeşitli görüş ve düşünceler ileri sürülmektedir. Tüm bu hususlar ABD hukukunda “corporate governance”[1] olarak ifade edilmektedir.

Biz çalışmamızda halka açık anonim ortaklıklarda yönetim kurulu başkanının etkinliğinin azaltılması, yönetim kurulu üyelerinin ortaklık işlemleriyle ilgili, karar alma sürecine etkin olarak katılımlarının sağlanması, sorunu üzerinde duracağız. Son yıllarda büyük ölçekli halka açık anonim ortaklıklarda, yönetim politikası olarak, yönetim kurulu başkanının etkinliğini azaltmak, yönetim kurulu üyelerinin ortaklık karar alma sürecine daha etkin katılımını sağlama eğilimi olduğunu görmekteyiz.

Halen ülkemizde halka açık anonim ortaklıklarla ilgili, uygulamada ve doktrinde benzer sorunlar tartışılmamakla birlikte, ortaklıkların büyümesi ve halka açılmasının hızlanmasıyla birlikte, benzer sorunların yaşanacağı muhakkaktır.

II. TEMEL SORUN

A. Genel Olarak

Son yıllarda ABD’de halka açık anonim ortaklıkların(large publicly hold corporations) bir kaçı, yönetim kurulunu daha aktif ve enerjik hale getirme, ortaklık faaliyetlerini daha yakından takip etme, karar alma sürecine daha bilinçli katılmayı sağlama çabası içerisine girmişlerdir. Bu çabaların sonucu olarak, halka açık anonim ortaklıkların yönetim memurları başkanlarının(the chief executive officer) ya çekildiğini yada çekilmek durumunda bırakıldığına şahit olmaktayız[2]. ABD de önemli prestije sahip ortaklıklardan bir kısmında, yönetim kurulu başkanlarının yerini, yönetim kurulunun aldığını görmekteyiz. Bu gelişmeden, yönetim kurulu üyelerinin, ortaklık faaliyetlerine daha aktif olarak katılmak, ortaklık yönetiminde tek karar sahibi olan, yönetim kurulu başkanına tahammül edemedikleri, sonucuna varmaktayız[3]. Bu gelişme halka açık anonim ortaklıkların yönetiminde(corporate governance) yeni bir dönemin başladığını göstermektedir[4].

Halka açık anonim ortaklıkların yönetimi, ortaklığın yapısını ve işleyişini ilgilendiren kurallara göre yürütülür[5]. Halka açık anonim ortaklıkların yönetiminde kontrolü ele geçirmek, ortaklığın faaliyetlerini ve geleceğe yönelik politikalarını belirleme de son derece önem arz eder. Bu açıdan ortaklığın yönetimi, pay sahipleri açısından önemle üzerinde durmaları gereken bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Geleneksel yaklaşım içerisinde, pay sahipleri genel kurul toplantılarına katılacaklar, kendilerine uygun yöneticileri seçecekler ve böylelikle ortaklığın yönetimine dolaylı olarak katılmış olacaklardır[6]. Bu yaklaşım uyarınca, pay sahipleri tarafından seçilen yönetim kurulu ortaklığın ticari ve iktisadi politikasını belirlemekte, yönetim memurları(officers) ise, kurulun talimatlarını yerine getirmektedirler[7]. Ancak her ne kadar geleneksel yaklaşım içerisinde, yönetim kurulu ortaklığı idare ediyor gibi gözükse de, aslında ortaklığı gerçek manada yöneten, ortaklık memurlar(officers) ve yönetim memurlarının başkanıdır. Bunun nedeni sık aralıklarla toplanmayan yönetim kurulunun, ortaklık sorunlarına kayıtsız ve bilgisiz üyelerden teşekkül etmesi, bu memurlara başkanlık eden “the chief executive officer” adı verilen kişinin ortaklık sorunlarına bilgi ve tecrübesi ile hakim olması, yönetim kurulunu her konuda ikna edebilmesi ve yönetim memurlarını idari işlerle ilgili olarak kullanmasıdır. Aslında bu durum yasaların ve uygulamanın mevcut durumundan kaynaklanmaktadır.

ABD de halka açık anonim ortaklıkların çoğunlukla kuruluş yeri olarak tercih ettikleri, Delaware eyaletindeki yasal düzenlemelerde bile bu noktada boşluklar bulunmaktadır[8]. Halka açık anonim ortaklıklar için modern ve esnek bir düzenleme olarak kabul edilen “the Delaware Corporation Law” altında, kurulan ve faaliyet gösteren ortaklıkların, esas sözleşmelerinde yada diğer kanunlarda aksine bir hüküm yoksa, ortaklık idari faaliyetleri yönetim kurulunun talimat ve direktifleri doğrultusunda, yönetim memurları tarafından yürütülecektir[9]. ABD ortaklıklar hukukunda yasaların uygulama ile uyuşmasını da değerlendiren  ve bu konuda çözüm önerileri getiren,  “the Americen Bar Association’s Committee on Corporate Law” adı verilen düzenlemelerde de, yönetim kurulunun anonim ortaklığı tam anlamıyla yönetmediği ifade edilmiş bulunmaktadır[10]. Ayrıca “the American Law Instıtute’s Governance Project” adlı çalışma raporunda da, anonim ortaklığın ticari faaliyetlerinin, yönetim kurulunca yürütülmesinin yasalarca teminat altına alınmasına rağmen, bu görevin yerine getirilmesinin, ortaklık yönetim memurlarınca sağlandığı ifade edilmiştir[11]. Tüm bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, her ne kadar şeklen ortaklık yönetim kurulu tarafından yönetiliyor gibi gözükse de, gerçekte ortaklık yönetim memurlarınca yönetilmektedir.

Tüm bu açıklamalardan sonra, modern anonim ortaklık anlayışında, yönetim kurulunun ortaklığa ilişkin fonksiyonları nelerden ibarettir? Sorusu gündeme gelmektedir. Genel olarak, anonim ortaklıklarda yönetim kurulu, temelde dört fonksiyonu icra eder. Bunlar[12]; 1) yönetim kurulu başkanını seçmek ve onun başkanlığında ortaklık işleri ile ilgili olarak, danışmanlık hizmetleri yürütmek, 2) anonim ortaklığın temsile ilişkin faaliyetlerinde yetkili olmak, 3) ortaklığın karar verme sürecinde etkili olmak, 4) yönetim memurlarını atamak, onları işten çıkarmak, gerektiğinde talimat vermek yada ikaz etmektir. “The Business Roundtable” adı verilen birlik[13], anonim ortaklıkların yönetim kurullarının beş temel görevi ifa ettiklerini kabul eder. Buna göre[14]; 1) yönetim kurulu başkanını seçmek, çalışmalarını düzenli olarak denetlemek ve gerektiğinde yerine yeni başkan seçmek, 2) ortaklığın plan, program, strateji ve finansal konularını tespit etmek, uygulattırmak, değerlendirme yapmak ve gözden geçirmek, 3) yönetim konularına ilişkin her türlü danışmanlık hizmetlerini yürütmek, 4) yönetim işlerini ve performansını değerlendirmek, yönetim kurulunun seçimi için uygun aday listesini tespit edip, seçim için tavsiyede bulunmak, 5) ortaklığın konu olduğu mevzuata uygun olarak, faaliyetlerin yürütülmesine nezaret etmektir.

Bu açılamalardan da anlaşılacağı üzere, yönetim kurulunun en önemli görevi, ortaklığın yönetsel faaliyetlerine nezaret etmesi ve bunların mevzuata uygun olarak yürütülmesini sağlamaktır. Yönetim kurulunun sorumluluğu da temelde bu konulara ilişkindir[15]. Delaware eyalet mahkemeleri, yönetim kurulunun sorumluluğunun tespitine ilişkin olarak, kurulun yönetim memurları üzerindeki nezaret ve uyarma yükümlülüğü üzerinde durmaktadır[16].

Doktrinde ortaklığın yönetim kurulu “the heart of corporate governance”(ortaklık yönetim merkezi) olarak ifade edilmektedir. Burada kastedilmek istenen, yönetim kurulunun ortaklık faaliyetleri ile ilgili olarak, nezaret etme ve uyarma görevidir[17]. Yönetim kurulunun bu görevi “ the monitoring function[18]” olarak ifade edilmektedir. Burada temel sorun, ortaklıklarda yönetim kurulunun, “the monitoring function” adı verilen nezaret etme ve uyarma görevini, pasif yada etkisiz olarak yerine getirdiği noktasında odaklaşmaktadır[19]. ”The American Law Instutute” adı verilen hukuk enstitüsü de, yapmış olduğu araştırmalarda, yönetim kurulunun nezaret etme ve uyarma görevini doğrudan ve aktif olarak yerine getirmediği, dolayısıyla yönetim kurulunun ortaklık faaliyetlerine aktif olarak katılmadığı sonucuna varmıştır[20].

B. Sebepler

Halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurullarının bu zafiyetinin nereden kaynaklandığı sorusuna verilecek çeşitli cevaplar elbette vardır. Biz burada tespit edebildiğimiz, birkaç sebebi şu şekilde sıralayabiliriz[21]. Birinci olarak, kurul üyelerinin yönetim işlerini yürütmek ve kurula başkanlık etmek üzere yönetim kurulu başkanı seçmeyi gösterebiliriz. Yönetim kurulu bu işlemi yapmakla bir nevi yetkilerini bir başkasına devretmiş gibi rehavete kapılmakta, ortaklık yönetim işlerini boşlamaktadır. İkinci olarak, yönetim kurulu üyeleri genellikle, kendilerine devredilen ortaklık işlerini yürütmek için ve bunlara ilişkin sorumluluğu taşımak için, yeterli zamana sahip değillerdir. Kurul genellikle yılda sekiz defa toplanmakta, toplandığı zamanda, karışık ve yoğun rapor ve formalitelerle meşgul olmaktadırlar[22]. Üçüncü olarak, kurul üyeleri ortaklık sorunlarıyla ilgili zayıf bilgi birikimine sahiptirler. Özellikle kurula yönetim tarafından sunulan, raporlar uzun ve karışık olması işleri daha da zorlaştırır[23]. Yönetim kurulu başkanının bu prosedürü daha da ağırlaştırması ihtimali de göz önünde bulundurulursa, yönetim kurulunun aktif olarak, ortaklık sorunlarının çözümüne katkıda bulunması düşünülemez[24]. Dördüncü olarak, kurul çeşitli sebeplerden dolayı, tutarlı ve düzenli grup çalışması yapma yeteneğinden de mahrum olabilir. Örneğin, kurulun çok sık toplanamaması ve toplandığında gündem maddelerini geniş şekilde görüşememesinden kaynaklanabilir[25]. Son olarak, çoğu ortaklıkta yönetim kurulu başkanlarının, aynı zamanda yönetim memurlarının da amiri durumunda olmasından da sorun kaynaklanabilir. Bu halde yönetim kurulu başkanı hem kurul hem de kurul kararlarını yerine getirecek görevli memurlar üzerinde son derece etkilidir. Bir başka deyişle, yönetim kurulu başkanı kurul kararlarını yönlendirme ve etkileme gücüne sahip olacak, dolayısıyla da yönetim kurulu otomatikman etkisiz bir topluluk haline gelecektir[26].

Tüm bu ve bunlara benzer sebeplerle, anonim ortaklıklarda yönetim kurulunun, ortaklık faaliyetlerine gereken ilgiyi gösterememesi, aktif katılımın sağlanamaması önemli bir sorun olarak varlığını korumaktadır. Özelikle son yıllarda global ortaklıklar olarak kamu oyunda bilinen, bir çok ortaklıkta yönetim kurulu başkanının çekilmesi yada çekilmek zorunda bırakılması, yönetim kurulunun ortaklık sorunlarının çözümüne daha aktif olarak katılma eğiliminde olmasından kaynaklanmaktadır. O halde anonim ortaklıklarda yönetim kurulu nasıl daha etkin hale getirilebilir? Yönetim kurulu üyeleri ne şekilde ortaklık sorunlarının çözümüne katkıda bulunabilirler? Bu hususlara ilişkin çözüm önerileri ve metodlar nelerdir? Bu ve benzeri sorulara verilecek cevaplar, sorunun çözümüne önemli katkıda bulunacaktır[27]. Tüm bu sorunların çözümünde, Avrupa Birliği uygulamaları da göz önünde bulundurulması faydalı olacaktır.

III. SORUNUN ÇÖZÜMÜNE KATKIDA BULUNACAK ÖNERİLER

Halka açık anonim ortaklıklarda yönetim kurulunu, ortaklık faaliyetlerine daha etkin bir şekilde katılmasını sağlamak için, değişik öneriler ileri sürülmektedir.

A. Yönetim Kurulu Başkanlığı(The Chairman of the Board of Directors) ile Yönetim Memurları Başkanlığı(The Chief Executive Officer) Görevlerinin Birbirinden Ayrılması

Halka açık anonim ortaklıkların çoğunda yönetim kurulu başkanı ile, yönetim memurları başkanı aynı kişidir. Bir başka deyişle iki ayrı görev aynı kişide toplanmıştır[28]. Dolayısıyla bu iki gücü elinde bulunduran kişi, etkisiz yada aktif olarak yönetim kurulu toplantılarına katılmayan üyeler üzerinde önemli bir güce ve etkiye sahip olacaktır[29]. Özellikle ortaklık sorunlarına ilgisiz yada kayıtsız olan üyeler, başkanın tekliflerini desteklemekten öteye gidemeyeceklerdir[30]. Bu halde yönetim kurulun üyeleri, ortaklık faaliyetine aktif olarak katılamayacak, başkanın etkisinde ortaklık işlerine nezaret edeceklerdir.  Bu sorunu çözebilmek için, aynı kişide toplanan iki görevin ayrı kişilere verilmesi, böylelikle başkanın güç ve nüfusunun azaltılması yoluna gidilmesi tavsiye edilmiştir[31]. Bunun neticesinde yönetim kurulu üyeleri daha etkin olarak, ortaklık faaliyetlerine nezaret edebileceklerdir[32]. Yönetim kurulu üyeleri, ortaklık sorunlarını daha detaylı düşünmek, değişik alternatifler ileri sürmek imkanını elde edebileceklerdir[33].

Birkaç anonim ortaklık bu yöntemi uygulayarak, iki görevi birbirinden ayırdı[34]. Bu görevlerin her biri ayrı kimselere verildi. Ancak yapılan bu değişiklik, beklenen faydayı sağlamadı. Sadece sembolik bir değişiklikten öteye gidemedi. Bu değişikliği rağmen, yönetim kurulu üyelerinin, başkanın etkisinde kalmaya devam ettikleri ve faaliyetlere aktif olarak katılmadıkları gözlemlendi[35]. 1979 yılında ABD de en büyük endüstri ve hizmet kuruluşu olan anonim ortaklıkların % 26 sı bu modeli uygularken, 1992 yılında bu oran  %20 ye düşmüştür[36].

B. Yönetim Kurulunda Profesyonel Yöneticiler Çalıştırmak

Yönetim kurulu üyelerinin ortaklık faaliyetine daha etkin katılımını sağlamak için, önerilen diğer bir metod da, yönetim kurulunda görev yapmak üzere, profesyonel bir yöneticinin çalıştırılmasıdır[37]. Profesyonel yöneticiler, yönetim kurulunda full-time görev yapacaklardır[38].  Profesyonel yönetici adayları, mesleki bilgi ve kariyeri yerinde, muhasebeci, finansmancı yada bir hukukçu olabilecektir. Bu kimseler meslekleri ile ilgili olarak, yeterli bilgi birikimine sahip olacaklarından, ortaklığın karşılaştığı problemleri çözmede, yöneticilere yardımcı olacaklardır. Böylelikle, yönetim kurulunun ortaklık işleri ile ilgili olarak, daha isabetli karar vermeleri,  dolayısıyla da ortaklık faaliyetlerine daha etkin katılımları söz konusu olabilecektir[39].

Profesyonel yöneticilerin seçimi, pay sahipleri tarafından gerçekleştirilebilecektir. Profesyonel yöneticileri, yönetim kurulunda görevlendirmek suretiyle, yönetim kurulunun etkinliğini artırmak düşüncesi, sorunun çözümünü sağlamaya yeterli gözükmektedir. Her şeyden önce bu kimseler, ortaklık yönetiminin karşılaşacağı sorunları çözmede, gerekli bilgi ve tecrübeye sahiptirler. Ayrıca bu kimseler, mesailerinin tamamını, ortaklık işlerine sarf edeceklerdir. Bir başka deyişle bunlar, diğere kurul üyeleri gibi sadece toplantı zamanı gelip, ortaklık işlerine nezaret etmeyeceklerdir. Bunlara ilave olarak, profesyonel yöneticiler, pay sahipleri tarafından seçileceği için, profesyonel yönetici, mevcut kurula muhalif konumunda olacak, dolayısıyla da diğer kurul üyeleri çalışmalarına azami derece de titizlik göstermek durumunda kalacaktır. Bu halde yönetim kurulu üyeleri, ortaklık faaliyetlerine daha etkin olarak katılmış olacaklardır[40].

Ancak tüm bu açıklamalara karşılık, profesyonel yöneticilerin yönetim kurulunda çalıştırılmalarını engelleyen sayısız engeller bulunmaktadır. İlk olarak, mevcut düzenlemeler, pay sahipleri tarafından, profesyonel yönetici seçimini zorlaştırmaktadır. Örneğin, pay sahipleri bu tür bir seçim yapmak istiyorlarsa, bunu ancak kısa adı “the SEC”(Securities and Exchange Commision) düzenlemeleri  ve “Proxy Rule” adı verilen kurallar altında, yapabileceklerdir. Bu usulde çağrı yolu ile(the solicitation proxy rule) oy toplamak ve bunları kooperatif usulde(cooperative fashion) genel kurulda kullanmak durumunda kalacaklardır[41]. Bu usul oldukça ağır bir prosedürü gerektireceğinde, pay sahiplerinin bu amacı gerçekleştirmeleri zorlaşacaktır[42]. İkinci olarak, anonim ortaklığın ihtiyaç duyduğu profesyonel yöneticilerin sayısı ve nitelikleri değişik olacaktır. Çok sayıda yönetici arasından, bunları belirlemek oldukça güç olacaktır. Ayrıca birden fazla profesyonel yönetici atanması durumunda, bunlar arasındaki yada bunlarla diğer kurul üyeleri arasındaki ilişkilerin nasıl yürütüleceği, önemli birer sorun olarak karşımıza çıkmaktadır[43]. Nihayet son olarak, profesyonel yöneticilerin çalıştırılmasıyla, oluşturulacak yönetim kurulunda, profesyonel yöneticiler ile kurul üyeleri arasında, muhalif-iktidar kavgası süregelebilecek, bu da ortaklığa zarar verecektir[44].

C. Yönetim Kurulana Dışardan Yönetici Atama

Yönetim kurulunun ortaklık faaliyetine daha etkin bir şekilde katılımını sağlamak için, ileri sürülen diğer bir öneri de, kurula dışardan üye seçmektir[45]. “The American Law Instıtute’s Principles of Corporate Governance” adı verilen kuruluş, bu konuya ilişkin olarak, anonim ortaklığın yönetim kurulunda ortaklığın hayati işerini çözmede yetili olan, bağımsız yöneticilere yer verilmesi gerektiğini, ifade etmiştir[46]. Benzer ifade “the Business Rountable” adı verilen kuruluş tarafından da ifade edilmiştir. Buna göre, yönetim kurulu içerisinde, sorumluluğu olmayan, bağımsız yöneticilerden oluşan bir kurul oluşturulması, kurulun etkinliğini artıracaktır[47].  Doktrinde de bu konuya ilişkin olarak, özellikle finans konularında dışardan bağımsız yöneticilerin kurula alınması önerilmiştir[48].

Dışardan seçilerek oluşturulacak yönetim kurulunun değişik avantajları olacaktır. Kurul bu şekilde sınırlı sayıda bulunan yöneticilerle, ortaklık faaliyetlerini tam ve objektif olarak inceleme ve analiz etme imkanına kavuşacaktır[49]. Dışardan seçilecek yöneticilerin, diğer yönetici ve kurul başkanından etkilenmesi, onların güdümüne girmesi engellenmiş olacaktır[50]. Ayrıca bu kurul daha bağımsız ve tarafsız olarak, ortaklık sorunlarının çözümüne katkıda bulunacaktır[51]. Ortaklık kurulunda bulunan eski yöneticiler, alışılmış şekilde, geleneklere göre ortaklığı yönetirlerken, dışardan katılan yöneticiler, daha alışılmışın dışında ve gelişmelere göre hareket etmeleri söz konusu olacaktır[52].Yönetim kurulu bu değişiklik sonrasında, sadece yönetim kurulu başkanının önerilerini değerlendiren ve onaylayan bir kurul olmaktan kurtularak, olayları analiz eden, irdeleyen, çözüm üreten bir organ haline gelir[53].

Dışardan yönetici atayarak bir kurul oluşturmak suretiyle, yönetim kurulunun etkinliğini artırma düşüncesi, bir çok avantajlara sahiptir. Özellikle bu kişilerin değişik tecrübe ve bilgi birikimine sahip olmaları, kurulun etkinliği açısından, son derece önemlidir[54]. Ancak tüm bu avantajlara rağmen, bu tür bir değişiklik anonim ortaklıkların temel prensiplerine ve yönetim kurulunun esas fonksiyonuna, ayrıca ortaklıklar demokrasisine aykırılıklar teşkil edecektir. Bir başka deyişle bu model, anonim ortaklıkların yapısına uygun olmayacaktır[55].

D. Yönetim Kuruluna Kurumsal Yatırımcıların Temsilci Göndermelerine Müsaade Etme

Son on yıl içerisinde, kurumsal pay sahipleri tarafından alıkonulan pay miktarında ciddi artışlar gözlemlenmektedir[56]. Kurumsal pay sahipleri(institutional shareholders), özel yada kamu emeklilik fonları, yatırım ortaklıkları(investment companies), sigorta ortaklıkları(insurance companies), banka tröstleri(bank trusts) ve vakıfları(foundations) kapsamaktadır[57]. Kurumsal yatırımcılar 150 li yıllarda ABD anonim ortaklıkların paylarının(equity) sadece % 8 ine sahip iken, 1980 de bu oran % 33 e, 1988 de % 45 e,  1990 yılında ise, Amerikanın 100 büyük ortaklığında % 53 paya sahip oldular[58]. Bazı anonim ortaklıklarda bu oran, % 70 lere kadar çıkmaktadır[59]. Bu rakamsal verilerden hareket edilerek, kurumsal pay sahiplerinin yada onları temsilen kurumsal yatırım kuruluşlarının, yönetim kurulunda temsil edilmesine imkan tanınması, ileri sürülmektedir[60]. Bu şekilde kurumsal yöneticiler yada kurumsal pay sahiplerini temsilen bir veya daha fazla kişi, ortaklık yönetim kurulunda görev alacak, böylelikle yönetim kurulunun etkinliği daha da artacaktır. Bu şekilde bir organizasyon, kurumsal pay sahiplerinin menfaatini de koruyacak, ortaklığın faaliyetlerinden daha az derece de etkilenmelerine sebebiyet verecektir. Kurulda görev alan yönetici, ortaklığın finansal durumunu düzeltmek yada yönetime etkinlik kazandırmak için gerekli olan reaksiyonu, zamanında gösterecektir[61]. ABD’ de Lockheed  ve Cleveland- Cliffs gibi ortaklıklar, yönetim kurulunda görev yapmak üzere kurumsal yöneticilere de yer vermektedirler[62].

Tüm bu açıklamalara rağmen, halka açık anonim ortaklılarda yönetim kuruluna, kurumsal pay sahipleri yada onların temsilcisi olarak, bir yada daha fazla kişinin katılması, yönetim kurulunun etkinliğini artırmaya yetmez. Zira ilk olarak, kurumsal yatırımcıların yada onların temsilcisinin, yönetim kuruluna katılması halinde, yönetim kurulunun nasıl etkinliğinin artacağı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır[63]. İkinci olarak, kurumsal yatırımcılar yönetim kuruluna temsilci göndermek suretiyle, yönetim kurulu üzerinde etkili oldukları takdirde, ortaklığa ait bir takım bilgilere de, rahatlıkla ulaşabileceklerdir. Bu bilgileri kendi portföyleri dahilinde, kötüye kullanmayacakları konusunda da bir açıklık bulunmamaktadır[64]. Üçüncü olarak, kurumsal yatırımcılar daha ziyade emekli kişilerden oluşmaktadır. Örneğin, emekli fonlarından oluşan “the California Public Employees Retirement System(CalPERS)” bir kurumsal yatırım kuruluşudur. Bir başka deyişle bu organizasyon, emeklilerin kurduğu ve işlettiği bir kurumsal yatırım sistemidir. Bu kimselerin aktif olarak yönetim kuruluna alınması halinde, bunların ortaklık için yeni projeler üretmesi, kendilerini yenilemeleri beklenemez. Dolayısıyla bunların yönetime katılması halinde ortaklığa bir şeyler vermeleri beklenememelidir. Bunlar yapıları ve yaşları itibarıyla, aktif bir yönetim mi, yoksa statükonun devamı mı? şeklinde bir tercih durumunda kalsalar, statükonun devamını tercih edeceklerdir[65].

E. The Quinquennial Proposal(Beş Yılda Bir Öneri)

Halka açık anonim ortaklıklarda yönetim kurulunu aktif hale getirmek için ileri sürülen diğer bir öneride, “quinquennial approach” adı verilen bir yaklaşımdır[66]. Bu yaklaşıma göre, pay sahipleri, yönetici ve memurlar için anonim ortaklığa ilişkin beklentileri uzun vadeli olmak durumundadır. Anonim ortaklıkların başarısı yada diğer rakip firmalarla ciddi olarak rekabeti buna bağlıdır[67]. Bu yaklaşım uyarınca, anonim ortaklığın dolayısıyla da yönetim kurulunun faaliyetleri, beş yılda bir gözden geçirilecek, değerlendirme bu sürenin sonunda yapılacaktır[68]. Bu şekilde beş yıl içerisinde, anonim ortaklığın faaliyetleri üzerinde herhangi bir değerlendirme yapılmayacak, beş yılın sonunda sağlıklı bir değerlendirme imkanı söz konusu olabilecektir[69]. Yönetim kuruluda bu süreden istifade edip, ortaklık faaliyetleri ile ilgili radikal değişiklikler yapabilecekler ayrıca uzun dönem planlarını da hayata geçirme imkanını da elde etmiş olacaklardır[70]. Eğer yöneticiler ikinci beş yıl için yeniden seçilmek istiyorlarsa, birinci dönem için yönetimin etkinliğini artırmak, başarı göstermek durumundadırlar. Bu durum, yönetim kurulunu daha aktif ve enerjik olması sayesinde gerçekleşecektir. Böylelikle yönetim kurulunun ortaklık faaliyetlerine, daha etkin katılımı da sağlanmış olacaktır[71].

Yönetim kurulunun faaliyetlerini değerlendirmek üzere, beş yıllık sürenin tanınmış olması, kurulun yeniden seçilmek için, performansını göstermesi açısından oldukça önemlidir. Ayrıca yönetim kurulu bu süre içinde, herhangi bir baskı yada muhalefete maruz kalmadan çalışmalarını sakin bir ortamda yürütmek imkanını da elde etmiş olacaktır[72].

“The quinquennial approcah” olarak adlandırılan bu yaklaşım, yukarıda izah edildiği üzere bir çok avantajlara sahip olmasına rağmen, sorunun çözümünde etkili değildir. Zira bu metod temelde mevcut yönetimin icra yeteneğini değerlendirme sistemi üzerine inşa edilmiştir. Pay sahiplerinin bu değerlendirmeyi objektif olarak, ne şekilde yapacağı önemli bir sorundur. Pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına yada ortaklık faaliyetlerine gereken ilgiyi göstermedikleri bir ortamda, bu değerlendirmenin yapılamayacağı kanaati hakimdir[73].

III. AVRUPA BİRLİĞİNİN SORUNA İLİŞKİN YAKLAŞIMI

Avrupa birliği yapmış olduğu çalışmalarla, hukuk mevzuatı ile ilgili olarak üye devletler arasında, uyumlaştırma çabalarını sürdürmektedir. Bu konuya ilişkin olarak, birliğin yapmış olduğu düzenlemelerden birisi de “European Company Statute”(Avrupa Ortaklık Düzenlemesi)dir.

A. European Company Statute(Avrupa Ortaklık Düzenlemesi)

Halka açık anonim ortaklıklarda yönetim kurullarında etkinliği artırma çabalarıma ilişkin olarak, yukarıda açıklamış olduğumuz öneriler, sorunun çözümüne katkıda bulunmakla beraber, yeterli gözükmemektedir. Avrupa ülkelerinde bu sorunun çözümüne ilişkin, uygulama ve önerilerin de göz önünde bulundurulması, sorunun çözümüne önemli katkılarda bulunacaktır. Özelikle ortaklıklar hukuku ile ilgili önemli bir düzenleme olan “European Company Statute”(Avrupa Ortaklık Düzenlemesi), sorunun çözümüne ilişkin olarak, getirmiş olduğu yenilikler, son derece önemlidir.

B. Avrupa Ortaklık Kanununun Tarihi Gelişimi

Avrupa Topluluğu(the European Community(EC)),  Avrupa Komisyonu(European Commission) tarafından teklif edilen, Avrupa Topluluğu Düzenlemesi(the European Community Statute(ECS)) adı verilen mevzuatı tartışmaktadır. Kısa adı “ECS” olan, Avrupa Topluluğu Düzenlemesi(ECS)  hem tüzük(regulation) hem de talimatnamelerden(directives) oluşmaktadır. Tüzük(regulation), Avrupa Topluluğu kurallarının ne şekilde uygulanacağını gösteren, daha somut ve detaylı düzenlemelerdir. Talimatname(directives) herhangi bir sorunun çözümüne yönelik olarak yada mevzuatın uygulanmasına ilişkin olarak, çıkarılmış düzenlemelerdir.

Avrupa Topluluğunda söz konusu olan bu kurallar, Avrupa Ortaklıklarına(Societas Europea(SE)[74] uygulanacaktır. Avrupa Topluluğu sistemi içerisinde, ABD hukukuna benzer bir durum söz konusudur. Bir başka deyişle, her ülkenin kendine has bir iç hukuku olduğu gibi, ayrıca birlik tarafından oluşturulmaya çalışılan  ve uygulanan müşterek hukuk da bulunmaktadır. Avrupa Topluluğu, ABD de söz konusu olan ve yaşanan, “Delaware syndrome”[75] durumuna düşmemek için, topluluk içerisinde geçerli olacak müşterek bir ortaklıklar hukuku, oluşturmaya çalışmaktadır[76]. Topluluk içerisinde faaliyette bulunan ticari organizasyonların birleşmeleri(merger) yada ortak proje yürütmeleri(joint venture), ayrıca çıkabilecek ihtilafların çözümü, bu düzenlemelerin üye devletlerce kabulüne ve uygulanmasına bağlıdır[77]. Bu amaçla 1959 yılında, Prof. Dr. Pieter Sanders tarafından verilen bir dizi konferansta, Topluluğun ortak bir mevzuatı(European Community Statutes(ECS) ve müşterek bir ortaklık düzenlemesinin(Societas Europea(SE)) gerekliliği vurgulandı[78].  Daha sonra yapılan çalışmalar sonucunda 1967 yılında ilk defa kısa adı  ECS olan düzenleme tasarısı hazırlandı[79]. Çalışmalar bundan sonrada hızla devam etti. 1985 yılında Avrupa Ortaklıklar Düzenlemesi ile ilgili ciddi adımlar atıldı. Avrupa Komisyonu üye devletlere, Avrupa Topluluğunda uygulanma üzere, yeni bir ortaklık kanunu önerdi[80]. 1991 yılında Avrupa Parlamentosu(European Parliament), bu düzenlemede bir takım değişiklikler ve yenilikler yapılması için, ilave önerilerde bulundu. Bu düzenlemeler halen Topluluğun gündeminde tartışılmaktadır.

C. The Two-Tier Board Model

Halka açık anonim ortaklıklarda yönetim kurullarının etkinliğini artırmada ve kurulun ortaklık faaliyetlerine aktif katılımını sağlamada, Avrupa Topluluğunca ileri sürülen model “the two-tier board model”(iki sıralı kurul modeli) olarak adlandırılmaktadır[81]. Bu modelin temelinde Alman anlayışı bulunmaktadır. Alman Ortaklıklar Hukukunda 1861’den beri, bu model vardır[82]. Yönetim kurulunda etkinliği artırmaya yönelik olarak, öngörülen bu öneri, “the European Company Statute” adı verilen düzenlemede de yer almıştır[83]. “The two-tier board model”(iki sıralı kurul modeli) olarak ifade edilen öneride, yönetim kurulu görevini ifa eden iki ayrı kurul bulunmaktadır. Ortaklık faaliyetlerini yürütmede bu iki kurul görev yapmaktadır[84].  Bu kurullardan birincisi “supervisory board”, ikincisi “management board” olarak ifade edilmektedir[85]. Ortaklığın yönetsel işlerinin tamamı “management board” adı verilen kurul tarafından yürütülmektedir. “Management board” adı verilen kurul, “supervisory board”  adı verilen kurul tarafından atanır ve her zaman görevden alınabilir[86]. “Managemet board” bu açıdan “supervisory board” adı verilen kurula bağlıdır. Dolayısıyla yapmış yada yürütmekte olduğu işlerle ilgili olarak sürekli, “supervisory board” adı verilen kurulu bilgilendirmek durumundadır[87].“Management board” sürekli olarak, “supervisory board” adı verilen kurulun gözetim ve denetimi altında bulunduğundan, onun emir ve talimatlarına uygun hareket etmek durumundadır[88]. Hiçbir üye her iki kurulda görev yapamaz ancak iki kuruldan birinde görev yapabilir[89]. Anacak “management board” adı verilen kurulda bir boşluk söz konusu ise, ortaklık faaliyetlerinin aksamaması için, “supervisory board” adı verilen kuruldan, bir üye görevlendirilebilir[90].  “Supervisory board” üst bir kurul olarak, “management board” adı verilen kurulun her türlü faaliyetini denetlemek durumunda olup, sorumlu organ niteliği taşır[91].

Tüm bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, “supervisory board” adı verilen kurul, doğrudan yönetim işlerini yerine getirmeyen ancak bu işlerin yürütülmesini “management board” aracılığıyla denetleyen, üçüncü kişilerle kendisi doğrudan ilişki içerisine girmeyen bir üst organ niteliğindedir. “Supervisory board” adı verilen üst kurulda görev alan üyeler pay sahipleri tarafından seçilen kişilerden oluşur[92].

“European Company Statute” adı verilen ortaklık düzenlemesi tarafından, halka açık anonim ortaklıklarda yönetim kurulunun etkinliğini artırmaya yönelik olarak, geliştirilen ve “ the two-tier board model” adı verilen, bu öneri halen tartışılmaktadır[93]. Bu model sadece yönetim işlerinin iki organ tarafından yürütülmesi anlamına gelmez, aynı zamanda yönetim kurullarına birbirinden kısmen bağımsız hareket etme imkanı vererek, etkin ve enerjik bir yönetim anlayışı getirmeyi de amaçlar[94].

IV. SONUÇ

Halka açık anonim ortaklıklarda yönetim kurullarının etkinliğini artırmak için, ileri sürdüğümüz ve tartıştığımız modellerle, “the two-tier board model” olarak ifade edilen öneri karşılaştırıldığında, Avrupa Topluluğunda uygulanmaya çalışılan bu modelin, sorunu çözmeye yeterli olduğu görülmektedir[95]. Zira bu öneri gereği, pay sahipleri tarafından seçilen ve “supervisory board” adı verilen kurul, bir taraftan pay sahiplerine karşı sorumlu olacak, diğer taraftan başarılı ve etkin olmak için, ortaklığın ihtiyaç duyduğu alanlara ve sorunlara ilişkin uzman kişilerden oluşan ve “management board” adı verilen kurul vasıtasıyla, ortaklığın işlerini yürütecektir. Bu açıdan “management board” üyeleri, kendilerine verilen talimatlar doğrultusunda ve sorunun çözümüne göre hareket edeceklerinden pay sahiplerinin etkisinde kalmayacak, sadakat borçları da söz konusu olmayacak, böylelikle de ortaklığın yönetim işleri daha sağlıklı bir şekilde yürütülebilecektir. “Supervisory board” adı verilen üst kurul, “management board” tarafından ortaklık faaliyetlerine ilişkin olarak hazırlanan raporları düzenli olarak inceleyecek, planlara ve hedeflere uygun olarak işlerin yürütüldüğüne de nezaret etmiş olacaklardır. Böylelikle yönetim kurulunun etkinliğini yerine getirmede, önemli bir sorun olarak karşımıza çıkan zaman kısıtlaması da, kendiliğinden halledilmiş olacak ve “supervisory board” kendisine gelen raporlar ve bilgiler doğrultusunda, ortaklık faaliyetlerini detaylı olarak inceleme ve tartışma imkanı bulacaktır[96]. Bu metod sayesinde yine, yönetim kurullarının aktif olamaması nedenleri arasında sayılan, kurul üyelerinin bilgilendirilemediğine ilişkin sebep de ortadan kalkmış olacaktır. Zira bu metod gereğince, “management board” yapmış olduğu tüm işlemleri ayrıntılı bir rapor halinde, “supervisory board” adı verilen üst kurula bildirecek, üst kurul yönetim ve temsil işlerinin her aşamasında, nezaret ve denetim görevini yürütecektir[97].

KAYNAKÇA

1.                 Amended Proposal For a Council Regulation on the Statute for a European Company.

2.                 American Law Instutute, Principles of Corporate Governance, Proposed Final Draft, 1992.

3.                 BENJAMİN, T.L.,  Improving Corporate Governance: Lessons from the European Community, 1998.

4.                 BLACK S.B., Agents Watching Agents: the Promise of Institutional Investors in Corporate Governance, 39 UCLA L.Rev.

5.                 BLACK, S.L., Why Corporations Choose Delaware (www.tradeus.com/tradeUS/whydel.htm

6.                 BRUYCKER, J., EC company Law The European Company v. The European Economic Interest Grouping and the Harmonization of the National Company Laws, 1991.

7.                 CAN, M., ABD’de Anonim Ortaklıklarla İlgili Son Gelişmeler, Vergi Dünyası, Nisan 2002.

8.                 CARY, L.W./EİSENBERG, A.M., Cases and Materials on Corporations, 1988.

9.                 CARY, W.L., Federalism and Corporate Law:Reflections Upon Delaware, 83 Yale L.J., 1974.

10.            EİSENBERG, A.M., The Structure of the Corporation: A Legal Analysis, 1976.

11.            GRİENENBERGER, F.W., Instıtutional Shareholders and Corporate Governance in Preparation of Annual Disclosure Documents, 1992.

12.            HOLUSHA, J., Eastman Kodak Chief is Ousted by Directors, N.Y.Times, Jan.18 1993.

13.            LİPTON, M./LORSCH, W.J., A Modest Proposal For Improved Corporate Governance, 48 Bus. Law. 59, 1992.

14.            LİPTON, M./ROSENBLUM, A.S., A New System of Corporate Governance: The Quinquennial Election of Directors, 58 U. Chi. L.Rev.  1991.

15.            MEİER- SCHATZ., Corporate Governance and Legal Rules: A Transitional Look at Concepts and Problems of Internal Management Control, 13 J. Corp. L. 431, 1988.

16.            SALMON, J.W., Crisis Prevention: How to Gear Up Your Board, Harv. Bus. Rev., Jan- Feb. 1993.

17.            SANDERS, P., The European Company, 1976.

18.            SCHWARTZ, D.E., Federalism and Corporate Governance, 45 Ohio St. L.J. 1984.

19.            Statement of the Business Roundtable, Corporate Governance and American Competitiveness, Mar.1990, 46 Bus. Law.

20.            STEWARD, A.T., The Kıng is Dead: Booted Bosses, Ornery Owners and Beefed-up Boards Reflecy a Historic Shift in Corporate Power, Fortune, Jan. 11, 1993.

21.            VAGTS, F.D., Reforming the Modern Corporation: Perpectives From The German, 80 Harv. L. Rev. 1996.